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我国政府采购质疑程序亟需完善/谷辽海

时间:2024-05-17 11:03:58 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9342
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我国政府采购质疑程序亟需完善


作者:谷辽海
来源:中国经济时报
http://finance.sina.com.cn
发表时间:2005年12月27日 08:58


  质疑程序?challenge procedures是指,采购主体在政府采购过程中若存在违反法律规定的情况,供应商有权提出申诉,这是供应商进行权利救济的程序。在此类情况下,采购实体应对任何此类申诉给予公正和及时的考虑,且以不损害在质疑制度下获得纠正措施的方式进行,国家应规定非歧视、及时、透明和有效的程序。质疑程序是WTO《政府采购协议》第20条专门规定的旨在保护供应商合法权益的制度。我国《政府采购法》第六章也移植了质疑程序,但却存在一些问题。

  没有审查和处理质疑事项的独立主体

  WTO《政府采购协议》规定,质疑事项应由一家法院或对采购结果无利害关系的公正独立的审查机构进行审理,其机构成员在任职期间应不受外部影响。我国《政府采购法》质疑程序中的主要内容集中在这部法律的第52条至第54条规定。从法律规定的内容来看,审查、处理供应商质疑事项的主体分别是采购人或者采购代理机构,处理的质疑事项是采购文件、采购过程和中标、成交结果是否存在着违法,是否存在着侵犯供应商的合法权益。笔者认为,在我国《政府采购法》质疑和投诉这一章节中,最为关键的是质疑事项的审查、处理主体,这关系到质疑供应商的合法权益是否能够及时获得客观公正的保护。在《政府采购法》中,审查、处理质疑事项的主体,有各种不同级别的采购人,有以营利为目的的、名称各异的、不同组织形式的招标公司,有非以营利为目的事业性质的各级政府采购中心,等等。不论是哪类主体,与采购结果都存在着或多或少的利害关系和利益冲突,根本就无法保证公开透明、客观公正地审查、处理质疑事项。况且,在采购代理机构中,众多是以获取高额利润为目的的各类招标公司。这些主体不可能在审查、处理质疑过程中自己否定自己,不可能推翻既定的采购代理结果,也不可能做出任何有利于供应商的书面答复意见。可见,供应商的合法权益在我国现行法律制度的质疑程序中很难得到有效保护。

  质疑结果不应该由财政部门来审查

  WTO《政府采购协议》规定,如果一质疑事项审查机构不是法院,则该机构应接受司法审查。前述已经谈到,我国目前审查、处理质疑事项的主体名目繁多,在采购人中,有各级国家机关、各类事业单位、不同形式的团体组织等,在采购代理机构中也有不同性质、不同目的的各式各样的主体。在所有的采购主体中,没有哪个主体能够站在第三方的立场来审查、处理质疑事项。在这种情况下出来的处理结果,如果再由财政机关来审查,而不是直接经受司法机关的审查,不仅仅是增加了供应商救济程序的累赘,更是增加了供应商的救济成本,难以进行合法权益的及时有效保护。

  根据我国现行的制度,供应商如果不服质疑结果或者对结果处理不满意,可以在一定时间内向有管辖权的财政部门提出投诉,对投诉处理结果不服或者仍然不满意的,可以通过行政复议或者提出行政诉讼。显而易见,供应商经历的程序繁琐,长时间的权利救济,必然会影响到其正常的生产经营活动,不仅仅无形中提高了救济成本,救济结果究竟如何也是一个难以猜测的未知数。况且,我国的财政部门也不仅仅是处理政府采购事务,且与采购人尤其是行政机关基本上都是平起平坐、在一个法律层面上,属于平级的行政机关,不可能拥有独立权力或者大量的时间去进行调查取证。由此可见,我国各级财政部门不能确保为供应商的合法权益进行有效保护。

  缺乏强制中止采购项目执行的程序

  WTO《政府采购协议》要求质疑程序应规定:快速的临时措施,以纠正违反法律规定的行为和保持商业机会。质疑事项的审查、处理机构在法定期限之内,在对质疑作出决定前,要求采购实体必须做到中止合同的授予或者中止合同的履行。我国《政府采购法》没有在质疑程序中规定强制暂停措施,只是在投诉程序中规定可以暂时中止采购项目,但这不是属于强制性的法律规范,供应商提出质疑程序或者投诉程序都不是采购程序中止的原因。在此情况下,不论是质疑程序还是投诉程序,均无任何的实质意义。较为典型的例子是,全国首例政府采购行政诉讼案件。原告北京现代沃尔经贸有限责任公司不仅向采购人国家发展和改革委员会、国家卫生部申请暂停广东开元医疗设备有限公司履行政府采购合同,也向国家财政部提出过强烈要求,但均未能得到采纳。原告也向法院提出过要求暂停采购项目的执行,同样也是未能得到采纳。在供应商寻求权利救济的一年多时间里,采购人早已与中标供应商签订了采购合同,且都已经履行完毕。这个非常具有代表性的案例说明了我国《政府采购法》救济程序中所存在的问题。

  根据上述,显而易见,我国现行的《政府采购法》所规定的质疑投诉程序是不能对供应商的合法权益进行有效的救济。为了与国际上的政府采购规则接轨,建议政府采购立法机关应对现行法律加以完善。(32)



(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师,本文系群众出版社出版的谷辽海先生的新作《法治下的政府采购》一书中的连载文章)

对河南省人民政府法制办公室《关于转呈郑州市〈关于确认查处经营发行非法音像制品案件执法主体的请示〉的函》的复函

国务院法制办公室


对河南省人民政府法制办公室《关于转呈郑州市〈关于确认查处经营发行非法音像制品案件执法主体的请示〉的函》的复函

(2003年8月6日中华人民共和国国务院法制办公室文件国法秘函〔2003〕165号公布 自公布之日起施行)



河南省人民政府法制办公室:

你办《关于转呈郑州市〈关于确认查处经营发行非法音像制品案件执法主体的请示〉的函》收悉。经研究,函复如下:

依据《著作权法》及其实施条例的有关规定,著作权行政管理部门有权依法对经营侵犯他人著作权的音像制品同时侵害社会公共利益的行为实施行政处罚。



附:河南省人民政府法制办公室关于转呈“郑州市《关于确认查处经营发行非法音像制品案件执法主体的请示》”的函

(2003年7月1日)

国务院法制办:

我办于2003年6月23日收到郑州市政府法制局《关于确认查处经营发行非法音像制品案件执法主体的请示》。该请示涉及对《音像制品管理条例》和《中华人民共和国著作权法》、《著作权管理条例》的有关规定的解释问题。我办无权对此进行解释。现将郑州市政府法制局的请示报上,请予解释。

附:郑州市法制局《关于确认查处经营发行非法音像制品案件执法主体的请示》



附:郑州市人民政府法制局关于确认查处经营发行非法音像制品案件执法主体的请示

(2003年6月19日)

省政府法制办:

我局近期受理了一起因对执法主体不服申请行政复议的案件。基本案情是:今年5月份郑州市版权局(新闻出版局)查处河南鑫鑫音像有限公司,当场扣押部分涉嫌非法出版物的音像制品和2万元营业款,扣押的音像制品经省版权管理部门鉴定有9种属非法音像制品,市版权局根据行政处罚法的程序对该公司作出没收非法音像制品和罚款2.5万元的行政处罚。被处罚人不服,向市政府申请行政复议。现将有关问题作如下请示:

一、查处经营发行非法音像制品案件的执法主体问题。

申请人(包括郑州市文化行政主管部门)认为,根据国务院令第341号《音像制品管理条例》第四条的规定,生产领域的音像制品由出版行政管理部门监督管理;流通领域的音像制品由文化行政管理部门监督管理。因此申请人认为本案出售非法音像制品的行为属于流通领域,应由郑州市文化局查处,新闻出版局无权查处。被申请人郑州市版权局(新闻出版局)认为,《音像制品管理条例》规定的是文化部门与新闻出版局的职责分工,我们以版权局的身份查处此案,与《音像制品管理条例》并不相悖。根据《中华人民共和国著作权法》第七条、第四十七条,国务院《著作权法实施条例》第三十六条的规定,地方人民政府著作权行政管理部门负责查处侵犯著作权的违法行为。申请人销售、发行非法音像制品的行为属于侵犯著作权的违法行为,而郑州市版权局属于郑州市政府下属的著作权行政管理部门,且著作权法的效力高于《音像制品管理条例》,因此,郑州市版权局有权查处本案涉及的违法行为,执法主体合法。

二、河南鑫鑫音像有限公司销售音像制品的行为是否属于“发行”行为。

《著作权法》第四十七条第(三)项规定的“未经录音录像制作者许可,复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的,”可以由著作权行政管理部门予以查处。该项规定的“发行”行为是否包括对音像制品的“零售、批发”。

由于我市版权局与新闻出版局属一个机构两块牌子,有关法律法规未对版权部门与文化部门在音像制品的市场管理问题上作出明确分工,因此盼请省政府法制办给我们以明确指示。


玉林市人民政府办公室关于印发玉林市信访听证暂行办法的通知

广西壮族自治区玉林市人民政府办公室


玉林市人民政府办公室关于印发玉林市信访听证暂行办法的通知


玉政办发〔2006〕85号





各县(市)区人民政府(管委),市政府各委办局:

《玉林市信访听证暂行办法》已经市二届人民政府第46次常务会议审议通过,现印发给你们,请结合实际,认真组织实施。





二〇〇六年七月二十六日





玉林市信访听证暂行办法


第一章 总 则



第一条 为了保证和监督我市各级行政机关、单位依法及时处理信访问题,增加办理信访事项的透明度,切实保护信访人的合法权益,规范信访人信访行为,维护正常信访秩序,根据国务院《信访条例》的规定和上级信访部门的要求,制定本办法。

第二条 本办法所称听证,是指在处理重大、复杂、疑难信访事项时,有权处理信访事项的行政机关、单位,以法律法规、政策为依据,以公开的形式,通过质询、辩论、分析、评议、合议等程序,查明事实,分清责任,研究解决信访事项的办法。

第三条 信访听证应遵循的原则:

(一)公开、公平、公正的原则;

(二)依法受理的原则;

(三)实事求是的原则;

(四)解决问题与思想教育相结合的原则;

(五)尊重和方便群众的原则。



第二章 听证受理



第四条 信访事项听证,原则上由有权对该信访事项作出处理、复查、复核意见的行政机关或相关单位受理实施。

第五条 听证受理的形式:

(一)本级受理听证;

(二)上级主管部门受理听证;

(三)上级委托下级受理听证;

(四)有关部门联合受理听证;

(五)其它形式受理听证。

第六条 听证受理范围包括以下情形:

(一) 信访事项作出处理之前,信访人要求举行听证,经受理机关相关单位同意的;

(二) 信访人对原办理机关、单位已作出的处理决定或对复查机关的复查处理意见不服,要求举行听证的;

(三)信访事项涉及多个部门、性质交叉的;

(四)反映的问题具有一定代表性,群众关注,涉及多方利益主体,在执行法律法规、政策上有不同理解;

(五)诉求属于法律法规、政策的边缘性,没有明确适用的法律法规、政策的信访事项;

(六)有权处理信访事项的行政机关、单位或者复查、复核机关认为需要举行听证的;

(七)其它需要以听证形式处理的信访事项。

第七条 除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私和其他不适宜公开的信访事项外,听证应当公开进行,并接受社会监督。

第八条 已经或依法应当通过诉讼、仲裁、行政复议等法定途径解决的信访事项,不再进行信访听证。

第九条 信访人要求听证,应当向有关行政机关、单位提交书面听证申请。

第十条 受理机关、单位收到信访人听证申请后,应当在15日内决定是否受理。认为信访人提出的信访事项不符合听证条件,决定不予受理的,应当书面告知信访人。逾期不告知申请人的视为受理。

在举行听证会之前,信访人提出撤回听证申请的,应当准许并记录在案。

第十一条 受理机关、单位应当在决定受理之日起30日内举行听证,并在举行听证的7日前,将听证的时间、地点通知信访人。



第三章 听证人员和听证参加人



第十二条 听证人员是负责组织实施信访听证的人员,由听证主持人、听证员、记录员组成,其中,听证主持人2名,听证员2—4名,记录员1名。听证人员由组织听证的行政机关、单位指定。

听证人员的职责是:负责听证信访事项在听证前的调查研究;负责落实听证前的各项准备工作;负责组织听证会的召开;负责合议、形成听证意见;负责听证意见的督促落实。

第十三条 听证参加人包括信访当事人、信访事项承办人、其他与信访事项有关的人员;受理机关、单位根据听证的需要邀请参加的有关专业人员、律师、人大代表、政协委员、群众代表等。

第十四条 集体访应按《信访条例》规定由信访人员选派5名以下代表参加听证,如信访人员未能按期选派代表,可由组织听证的机关、单位指定信访人员参加。

第十五条 有下列情形之一的,听证人员应自行回避,信访当事人可以申请其回避:

(一) 信访事项当事人、信访事项处理当事人的近亲属;

(二)本人或其近亲属与信访事项有利害关系的;

(三)信访事项原处理当事人;

(四)与信访事项当事人、信访事项处理当事人有其他关系,可能影响听证公正进行的。

听证主持人的回避,由听证机关、单位负责人决定;听证员、记录员的回避,由主持人决定。

第十六条 听证主持人在听证活动中行使下列职权:

(一)确定举行听证的时间、地点;

(二)决定听证参加人;

(三)主持听证进行;

(四)决定听证的中止或者延期;

(五)决定有关人员的回避。

第十七条 听证人员在听证活动中承担下列义务和责任:

(一)公开、公正地组织听证活动,保证听证参加人员行使陈述权、申辩权和质证权;

(二)不得徇私枉法,包庇纵容违法行为。

第十八条 信访事项当事人在听证活动中享有下列权利:

(一)申请回避;

(二)委托1—2人代理参加听证;

(三)进行陈述、辩论和质证;

(四)核对、补正听证笔录;

(五)本办法规定的其它权利。

第十九条 信访事项当事人在听证活动中承担下列义务:

(一)按时出席听证会;

(二)如实提供申辩材料和有关证据;

(三)回答听证人员的询问;

(四)遵守听证纪律;

(五)服从听证合议意见。



第四章 听证纪律



第二十条 听证参加人应遵守下列听证纪律:

(一)严格遵守会场纪律,未经准许,不得随意发言、提问、录音、录像和摄影;

(二)不得随意退场,信访当事人中途退场的,按放弃听证权利处理;

(三)发言人不得使用人身攻击或侮辱性语言;

(四)不得大声喧哗、鼓掌、哄闹或有妨碍听证的行为,情节严重者,主持人可责令其退场;

(五)在听证过程中,严禁信访事项当事人、信访事项的调查处理人员弄虚作假,欺骗听证人员和听证参加人。

第二十一条 对违反听证纪律情节轻微的,进行批评教育;情节严重的,依法追究相应责任。



第五章 听证程序



第二十二条 听证按下列程序进行:

(一) 核对听证参加人的身份;

(二) 宣布听证纪律;

(三)信访事项承办人对本次听证的信访问题进行详细介绍;

(四)信访事项当事人或委托代理人进行信访事项陈述并提出相关证据;

(五)信访当事人进行申辩和质证;

(六)信访事项承办人就信访人的事实、依据、处理建议进行说明和答辩;

(七)邀请参加听证会的专业人员对信访事项涉及的法律、政策、业务等方面问题进行说明;

(八)主持人召集听证人员综合各方意见,进行评议,确定听证初步结论。

第二十三条 对能够当场宣布听证结论的听证,应当场公布;对未能当场宣布听证结论的听证,由举行听证的机关、单位根据听证事实和证据以及适用法律法规、政策等,在会后对信访事项作出听证初步结论报主管机关审批,并在15日内将听证结论告知信访当事人。

第二十四条 听证笔录应记录听证人员、参加人员的情况;记录信访当事人、信访事项调处当事人、证人、有关专家的陈述;记录处理的意见和建议。听证笔录应当交听证人员、参加人员确认无误后签字或盖章,如不愿签字盖章的应在笔录上注明。

第二十五条 听证结束,要形成报告书,听证报告书应当包括以下内容:

(一)信访事由;

(二)听证人员和听证参加人的基本情况;

(三)举行听证的时间和方式;

(四)听证的基本情况;

(五)信访事项的事实;

(六)辩论的主要焦点;

(七)分析、评议、合议的意见。

听证报告书要上报听证机关、单位的上级主管部门和有关信访部门。

第二十六条 具有下列情形之一的,听证主持人应当做出延期听证或中止听证的决定:

(一)主持人认为需要通知新的证人到场或证据需要重新鉴定、勘验的;

(二)信访人因不可抗拒的原因,无法继续参加听证的;

(三)信访当事人无故缺席的;

(四)信访当事人不遵守纪律,不讲道理致使听证无法进行的;

(五)其它需要延期听证或中止听证的情况。

延期听证具体时间由听证机关、单位视情况确定;中止听证的情形消除后,听证机关、单位认为有必要继续听证的,可以恢复听证。

第二十七条 听证机关、单位及信访机构,对信访听证形成的意见及时跟踪督办,确保信访事项尽快办结。



第六章 附 则



第二十八条 行政机关、单位受理信访听证,不得向申请人收取任何费用,信访听证活动所需要经费,应当列入本单位业务经费。

第二十九条 信访听证申请的提交时间、听证的受理时间、举行听证的时间、听证结论的送达时间不包含法定节假日。

第三十条 举行信访听证的时间,不列入《信访条例》规定的信访事项办理时间。

第三十一条 本暂行办法由市信访办公室负责解释。

第三十二条 本暂行办法自发布之日起试行