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中国民事信托发展的法律可能性/中野正俊

时间:2024-07-23 08:39:20 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8031
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中国民事信托发展的法律可能性

[日]中野正俊



The Study on the Possibility of the Development of the Chinese Civil Trust



内容提要:适逢中国《信托法》实施3周年之际,在我国信托业发展遭遇困境的背景下,由中南大学和上海远景非凡投资管理有限公司主办的“中国(长沙)信托国际论坛”于2004年10月16-17日在长沙隆重举行。国内外知名信托法专家、学者以及业内高层人士围绕《信托法》实施以来我国信托业的发展现状和实践问题,从理论和实务角度对信托法律制度的完善提出了建设性意见。这些意见对于加快贯彻实施《信托法》,改进我国信托业的发展环境,完善金融市场体系,提高社会资源配置效率具有极大的推动作用。

关键词:信托、理论、现状、发展、规制


  在学术上,人们一般将信托按照受托人接受信托之行为是否具有营业性或者说是否以营业为目的,而将信托划分为商事信托(营业信托)和民事信托(非营业信托)。(注:中野正俊、张军建:《信托法》,中国方正出版社2004年版,第36页。)所谓商事信托是指受托人以营业为目的而接受的信托,相反,民事信托的受托人接受信托并非以营业为目的。如是,以受托人接受信托之行为是否具有营业性这一特征将信托进行分类后,即使没有特别规定,商事信托的受托人就自己的受托行为当然可以取得报酬,而民事信托的受托人除非信托行为中存在特别规定,否则不可以收取报酬。(注:参见《中华人民共和国信托法》第35条。)故此,商事信托和民事信托之间所适用的法律条文也将随之而异。如,商事信托除适用中国《信托法》之外,也适用近似信托业法的《信托投资公司管理办法》以及《信托投资公司资金信托管理暂行办法》。而民事信托除适用中国《信托法》之外,还适用民法(包括《民法通则》、《合同法》以及《继承法》)。

  商事信托和民事信托之间的区别如下图:http://www.trustlaws.net/studyLIst/List.asp?SelectID=2623&ClassID=8

  如上图,两者的区别除受托人接受信托之行为是否具有营业性之外,也表现在委托人利用信托制度的目的的不同之上(财产的形成和财产的保护)。因此,在利用信托制度的时候,该选用商事信托还是民事信托,完全由委托人的自由意志来决定。

  对于刚刚实施信托法的中国来讲,可以说民事信托的发展还是一个全新的领域。所以,在研究这一问题的时候,借鉴和学习信托制度先进国家的经验就显得尤为重要。以下就英美以及日本的民事信托的现状作一简要介绍。

  首先,在信托制度的起源国英国,民事信托(非商事信托)是为了保护个人财产,逃避国王以种种理由没收个人财产而诞生并发展起来的。在中世纪的英国,盛行长子继承制度,不仅女性没有继承权,就连长子以外的男子也没有继承权。所以,没有儿子的家族的遗产将全部由国王没收。因此,英国国民为逃避国王的没收,在去世前便将自己的财产转移给可以信赖的他人(变更财产所有人的名义),委托其将该财产的收益转交给自己的女儿。同时,为了避免自己所信赖的人死后其财产被国王没收,便将其财产委托给多个受托人,即信托财产由多个受托人共同共有(或者说是合有或者公同共有),使其财产变成了一种完全不被没收的财产。

  随着英国移民团涌入美国,信托制度也随之被引进到美国。但是,在美国,不存在类似英国的利用民事信托制度的社会背景,受托人纯粹是为了营业牟利而接受信托,所以使得本来是作为民事信托而诞生并发展起来的信托制度,便以商事信托(营业信托)的形式确立起来,并取得了迅猛的发展。但是,即使在美国,也不是不存在民事信托,除商事信托之外,一种被称作宣言信托(DeclarationofTrust)的信托形态,在法律上即被认为是民事信托。(注:参见《美国信托法重述(第2版)》(RestatementofTheLawof Trusts,2nd.)第58条。)



  上图所示的宣言信托即指:A(委托人)以受托人的身份,宣告为了B(受益人)的利益,在C(银行)开设存款账户,A在有生之年可以自由使用该存款,但其死后该存款将成为B的财产。这种信托也被称作假设信托(TentativeTrust)。(注:中国台湾地区“信托法”第71条第1款规定,在公益信托的情形下,法律承认宣言信托。) (/www.trustlaws.net)

  与此相对,由于日本不拥有信托的历史传统,并且直接引进了在美国发展起来的商事信托制度,所以,大多数法学家(包括日本的法学家)都认为日本的信托全部属于商事信托,民事信托制度几乎没有得到运用。在日本,虽然存在一些民间团体作为公益信托的受托人而设立的信托,但从表面上看,这些信托确实不存在类似英国民事信托的特征,并且,英美法所承认的所谓的宣言信托,在日本也得不到法律的承认。但是,从裁判所的判例来看,可以称得上民事信托的判例却随处可见(本文将在以下的篇幅里列举几个具有代表性的案例予以说明)。从这个意义上讲,可以说在日本还是存在许多民事信托的。只不过由于民事信托因其性质上的原因,与商事信托相比,在判例中没有明显地表现出来而已。(注:[日]中野正俊:《从判例看民事信托》,《信托法研究》29号,第1页。)

  首先,母亲为了管理属于其子的财产,将该财产转移到自己的名下后并存入银行,尔后,在没有得到儿子同意的情况下,将该存款债权提供给自己的朋友作为质押物进行了质押。关于这一事件,相当于最高裁判所的旧宪法下的大审院判定(1935年10月4日民集14卷22号1954页):其母在性质上相当于信托中的受托人,并判定其违反了作为受托人的信托义务,准许其子行使撤销权。(注:[日]中野正俊:《信托法判例研究(补订版)》(26事件),酒井书店1998年版,第185页以下。)裁判所对于这一事件的判决表明:母亲在将其子的财产转移到自己的名义之下时,以其子的财产为信托财产,其子为委托人和受益人,其母为受托人的民事信托事实上已经成立。

  其次,为保管有诈骗嫌疑的特定金钱,在将其返还给多数受害人之前,以其中的大额受害人的名义存入银行进行保管,尔后,该大额受害人的债权人基于债务转移命令向银行提出支付请求。在此案例中,最高裁判所(1954年11月16日《判例时报》第41号第11页)判定该存款债权属于信托财产,并非存款名义人的个人财产。(注:[日]中野正俊:《信托法判例研究(补订版)》(9事件),酒井书店1998年版,第66页以下。)通过这一判决,可以明确看出:裁判所实质上是承认了以该事件中的多数受害人为委托人和受益人,而大额受害人为受托人的民事信托的成立,并基于信托法理作出了判决。

  同样,在建筑物发包时,发包人一般会预先支付一笔建筑费用给承包人。在承包人破产,承包人的破产财产管理人将发包人的预付金冻结的案例中,东京高等法院(2000年10月25日民事11部判决《判例时报》第1735号第387页)判决:承认以该预付金为信托财产,发包人为委托人和受益人,承包人为受托人的信托成立,并根据信托法理命令破产财产管理人撤销了其冻结行为。

  关于在中国发展民事信托的可能性,姑且不论其与信托制度起源国英国的民事信托是否相同,但可以肯定的是:随着信托思想的普及,除受托人以营业为目的接受信托的商事信托以外,不以营业为目的而接受信托的民事信托也同样会得到发展。 (信托法律网/www.trustlaws.net编辑)

  关于这一点,中国政法大学的江平博士就民事信托制度的发展可能性,提出了非常富有见地的见解,由于篇幅所限,在此简单介绍其中几例以供参考。首先,根据中国《继承法》的规定,公民可以通过立遗嘱指定遗产执行人,在其死后,该遗产执行人即可代替自己进行讨债、偿债、交付遗赠物、分割或者处分遗产等法律行为。(注:参见中国《继承法》第16条第1款。)以上所述遗产执行人的行为在性质上既不是委任也不是代理,而是一种信托。也就是说,在此情形下,以被继承人为委托人,遗嘱执行人为受托人,委托人生前的债权人、受赠人以及继承人为受益人的信托已经成立。其次,在由代理人管理属于下落不明者的财产时,(注:参见中国《民法通则》第21条第1款。)由于各种原因,该代理人不能充分发挥自己的代理责任,不能有效地管理财产,从而致使财产受到损失的情况时有发生。故此,活用信托制度来强化这种财产管理的责任的做法也许会非常有效。另外,部分学者也提出了代替委托代理制度,活用信托制度的主张。(注:江平、周小明:《关于中国信托法制定的若干构想(上)》,《法律广场》第47卷第7号,第47页以下。)此外,在中国广西发生的一个案例中,某单位为募集同事的医疗费而进行公开募捐,在所得捐款结束了捐赠目的,即该同事死亡之后,围绕残余捐款的归属问题,受捐人之父与该单位产生纠纷而引起了诉讼。(注:参见www.northeast.com.cn/shnews,2003年11月6日访问。)此类案例在社会中可以说是层出不穷,但由于现行法律制度,特别是捐赠法的不完善,法院无有力的法律依据作出裁决。笔者认为,如果能活用民事信托的法理(本人认为本案例中特别适合援用公益信托的规定),进行裁决的方法也许将会更为简便、有效。特别强调的是,利用残余财产的可及性近似解释原则(Cy-presDoctrine),可将该残余财产用于其他公益目的,(注:中野正俊、张军建:《信托法》,中国方正出版社2004年版,第226页。信托法律网)从而促进社会公益事业的发展。

  如上所述,在中国同样存在民事信托制度发展的社会环境和法律制度,所以,民事信托制度发展的可能性也是很大的。

  众所周知,无论是民事信托还是商事信托,无论是私益信托还是公益信托,信托制度对促进社会经济以及公益事业发展的效用都非常大。所以,笔者恳切期盼信托制度能尽早扎根于中国社会,为国民的富裕发挥巨大作用.(注:本文原载《法学》2005年第1期,感谢中野正俊先生对信托法律网的支持!)

劳动部办公厅关于转发《西安市人民政府关于外商投资企业中方职工退休养老保险基金实行统筹的通知》的通知

劳动部办公厅


劳动部办公厅关于转发《西安市人民政府关于外商投资企业中方职工退休养老保险基金实行统筹的通知》的通知
劳动部办公厅



各省、自治区、直辖市和计划单列市劳动(劳动人事)厅(局):
随着我国对外开放政策的深入贯彻,外商投资企业正在不断增加。做好外商投资企业中方职工的养老保险工作,对于促进外商投资企业的健康发展,维护中方企业职工的合法权益,保障他们退休后的生活,以及完善我国职工养老保险体系,都有着重要意义。西安市人民政府于1991
年7月16日发出《西安市人民政府关于外商投资企业中方职工退休养老保险基金实行统筹的通知》(以下简称《通知》),对外商投资企业中方职工的养老保险作了具体规定,推动了这项工作的开展。现将《通知》发给你们,供参考。
《通知》中的个别条款,例如,职工个人缴费按工资的绝对额分为两个档次缴纳,而不是按一定比例缴纳;职工在职期间死亡,死者生前企业缴纳的基金(包括利息)扣除管理费后如数返还给企业,个人缴纳的基金返还给死者直系亲属;计发养老保险金的基数,采用企业平均工资而不
是职工本人工资等,这些问题还需要在实践中进一步研究完善。

西安市人民政府关于外商投资企业中方职工退休养老保险基金实行统筹的通知
各区、县人民政府,市人民政府各委、办、局,各直属机构:
为了使外商投资企业中方职工退休后的生活能得到保障,根据国务院、劳动部和省人民政府的有关通知精神,结合我市实际情况,现对外商投资企业中方职工退休养老保险实行统筹问题通知如下:
一、凡在本市行政区域内的外商投资企业(含中外合资、中外合作、外商独资企业)中的中方职工(包括全民所有制和集体所有制的固定工、劳动合同制工人、临时工),均应实行退休养老保险基金制度。
二、职工养老保险是强制性的,各外商投资企业必须坚决执行。
三、外商投资企业从工商行政管理部门核发营业执照之月起,须与市或区、县社会保险事业机构签订中方职工“退休养老保险基金缴纳合同”。养老保险基金由用工单位从招聘、招收职工之月起,按中方职工工资总额(工资总额以国家统计局《关于工资总额组成的规定》为准,下同)
的百分之十七缴纳,在税前提取,由企业开户银行代为扣缴。职工个人按实行工资的一定数额缴纳,即月实得工资在二百元以下的缴三元,二百元(含二百元)以上的缴五元,由单位代为收缴。企业和职工个人缴纳的退休养老保险基金分别记入《职工养老保险手册》,作为退休时计发养老
金的依据。《职工养老保险手册》由职工所在单位代为保管,职工流动时随同转移,职工退休时发给本人。基本养老保险金用于支付中方职工退休后的退休费、疾病医疗费、死亡丧葬补助费、供养直系亲属抚恤费、救济费等。
外商投资企业和中方职工个人缴纳的退休养老保险基金标准,随统筹项目的增加和职工工资的调整及城镇居民生活费用价格指数的增减,由市政府决定作适当的调整。
外商投资企业可根据自身经济能力,为本企业职工建立补充养老保险,所需费用从企业自有资金中的奖励、福利基金内提取。
四、退休养老保险统筹的项目目前暂定为:1.退(离)休费、退职生活费;2.离休干部和建国前工作享受供给制待遇的退休老工人按规定增发的生活补贴费;3.国家和省、市规定的各项生活补贴;4.死亡丧葬补助费;5.遗属抚恤费、救济费。
五、中央部属、省属、市属单位主管的外商投资企业中方职工的养老保险基金,由西安市社会保险事业管理处负责办理;新城、碑林、莲湖、未央、雁塔、灞桥六区区属单位主管的外商投资企业中方职工的养老保险基金,由各区社会保险机构负责办理;驻阎良区和长安,户县、周至、
高陵、临潼、蓝田六县的中央部属、省属、市属及本区、县属单位主管的外商投资企业中方职工的养老保险基金,由阎良区和各县社会保险机构负责办理。
六、企业和职工个人缴纳的基本养老保险费转入社会保险管理机构在银行开设的“养老保险基金专户”,实行专项储存,专款专用,任何单位和个人均不得擅自动用。各级社会保险机构,要严格执行国家有关规定,管好用好外商投资企业中方职工的退休养老基金。
七、各外商投资企业接此通知后,应对本企业缴纳退休养老基金情况进行一次清理,应缴而未缴的抓紧缴纳。对于逾期不缴而又无正当理由的,市、区、县社会保险机构可通知用工单位开户银行,直接从其在银行开设的账户上扣缴,企业不得拒付。并从逾期之日起,每超过一日加收千
分之二的滞纳金。滞纳金并入养老保险基金。对于个别资金紧张的外商投资企业,经调查核实确有困难,一时难以缴清拖欠养老金的,可订出缴款计划,经该企业统筹主管劳动行政部门同意后执行。弄虚作假,有意拖欠不缴者,查清后,除如数追回应缴款额,视情节予以罚款。
八、外商投资企业歇业时(包括合同期满或提前终止),必须按规定缴清中方职工的退休养老保险基金,否则,不予办理歇业手续和注销登记手续。
九、外商投资企业中方职工解除合同后,按西安市人民政府规定的《西安市国营企业待业职工管理办法》执行。
十、外商投资企业中方职工在职期间死亡,其丧葬补助费、供养直系亲属抚恤费、救济费,由死者所在企业按照国家对全民所有制固定工、劳动合同制工人和临时工的有关规定办理。市、区、县社会保险机构可将死者生前单位缴纳的退休养老基金(包括利息),扣除管理费后如数返还
给企业;个人缴纳的退休养老基金,由社会保险机构返还给死者直系亲属。
十一、外商投资企业派驻本省其他地、市和外省、市的机构和人员,其工资关系在我市的,仍参加我市的社会保险基金统筹。
十二、外商投资企业中方职工的退休(职)条件,按国家对固定工和劳动合同制工人的规定执行。退休(职)待遇,以其缴纳退休养老保险基金的年限和在全民、集体单位的工作时间累计,按该职工退休前三年本人所在企业工资的平均数为基数计发养老金。
十三、外商投资企业中方固定职工和劳动合同制工人在西安市内转移时,按西安市的现行规定办理。劳动合同制工人,需要跨省、市、地、县转移的,应按劳动人事部、公安部劳人劳〔1987〕20号文的规定,即:需要跨地区转移工作单位时,经县以上劳动行政部门同意后,可与
所在地工作单位解除劳动合同,与所需单位签订合同。跨省或跨地、市、县转移的合同制工人,办理转移退休养老基金手续时,由转出的社会保险机构扣除管理费后,与银行存款利息一并转出。
十四、市、区、县社会保险机构按照上述规定,积极做好外商投资企业中方职工退休养老保险基金的收缴管理工作,建立必要的规章制度和基金收缴填报规定等。
十五、本通知由市劳动局负责解释并组织实施。



1992年2月20日

劳动人事部关于原则同意《中国科学院合同工试行办法》的复函

劳动人事部


劳动人事部关于原则同意《中国科学院合同工试行办法》的复函

你院(82)科发人字0638号文收悉。经研究,我们原则同意你院的合同工试行办法,可在国家劳动计划内按此办法试行招收合同工。
实行合同工制度情况复杂,政策性强,需要注意总结经验,切实解决出现的问题,逐步把这一制度完善起来。在试行过程中,请将情况随时告诉我们。

附:中国科学院合同工试行办法

一九八二年五月十九日

办法
根据《中共中央、国务院关于广开门路,搞活经济,解决城镇就业问题的若干决定》的精神,我院在用人方面,除继续实行固定工与临时工制度外,在今后一个长时期内将同时实行合同工制度。现将有关办法规定如下:

一、接收范围及条件
1.我院机关、基层所、厂(馆、站),除承受国家保密项目的工种和接触国家重大机密的有关室、组外,各类技术业务辅助人员、工厂工人、后勤人员、机关工人等常年性工作岗位均可招用合同工。
2.招用合同工人数一定要严格控制,确属科研、生产工作必需。
3.合同工的合同期限最多不超过二年,合同期满后,如需继续使用,需重新签订合同。
4.招用对象必须是具有城镇户口的当地青年,年龄在18~35岁之间。需要续订合同的,年龄不受此限。
5.应招人员,一律实行公开报名、全面考核、择优录用的办法,严禁搞不正之风。
6.合同工必须纳入国家劳动计划,通过地方劳动部门招收,各单位(所、厂、馆、站)招用时必须事先提出计划,随同研究生、大专生、各种调入人员的年度劳动计划一次性报院审批。在国家下达劳动计划指标范围之内经院批准后,即可与当地劳动部门(包括劳动服务公司)联系办理招收录用手续。
7.为加强对合同工管理,需建立健全管理机构。院职能机构暂定为人事局。

二、考核与使用
1.招收合同工后,应对他们进行必要的训练,要有半年的试用期。半年之内,经考核不符合条件者,即行解除劳动合同。
2.不得任意改变劳动合同规定的工种。
3.招收合同工时,要同当地提供劳动力的部门或个人签订合同。合同签订前,各项条款要讲清说明,一旦签订,有关各方都必须严格信守,不得以任何借口破坏合同。如违反合同要追究责任。用人一方不履行合同,无故提前解除劳动合同的,要向对方赔偿经济损失。提供劳动力一方不能按合同保证用工单位需要,或个人提前擅离生产、工作岗位的,也要赔偿对方的经济损失。赔偿的具体内容和数额,应在合同中明确规定。
4.执行合同如发生争议,应由三方尽可能协商解决,协商无效时,由当地劳动部门仲裁,或按法律程序起诉。
5.合同工在单位工作期间,主要由单位负责管理教育、劳动部门给予协助。解除合同后用人一方不再负责。
6.具有下列情况之一者,单位可以解除劳动合同:(1)合同期满,不需要续订合同的;(2)在试用期间发现不符合录用条件的;(3)因国家计划调整,用人单位关停并转而不再需要人员的;(4)因病假超过三个月不能继续工作的。辞退合同工,应提前一个月通知本人,按劳动合同规定办理辞退手续,并告知有关单位,报院人事局备案。
7.单位在下列情况下不能解除劳动合同:(1)合同期限未满,又不具有上述可以辞退的其他情况;(2)因工伤或患病按规定接受医疗期间;(3)女工符合计划生育要求休产假期间。
8.在合同期内,个人如确有正当理由不能继续履行合同,可提前一个月向用人单位申请解除劳动合同。经批准后办理辞职手续,未经批准不得擅离工作岗位。

三、严格奖惩
1.各级组织要加强对合同工的思想教育,培养他们为建设祖国学科学爱科学,一心为科研服务的好思想。对在工作中成绩显著、有重大贡献、发明者,以及提出合理化建议并被采纳,收效较大者,可以分别情况,给予必要的精神和物质奖励。
2.各级组织要关心他们的政治进步。
3.对有缺点和错误的同志,要及时给予耐心的帮助和教育。对有严重问题,屡教不改的,可以给予适当的纪律处分,直至除名。

四、工资福利
1.实行月工资,试用期间(六类地区)月工资为30元(六类区下同)。试用期满后,按一级工工资标准发给,再满一年后,按二级工工资标准发给。
2.试用期满后,合同工的奖金与正式职工同。
3.合同工的工资升级与固定职工升级可同时一并考虑。
4.合同工工作年限,计算为工龄。
5.法定假日、产假均与正式职工同。请事假者,扣发工资。
6.各种补贴(洗理费、交通费、取暖费)与正式职工同;副食补贴参照临时工发放办法,按天补发,满勤五元。
7.被解除劳动合同的合同工,在单位工作一年以上的发给辞退补助费。但对严重违犯劳动纪律而被企业除名的,或在合同期内本人擅离工作岗位的,企业不发给辞退补助费。辞退补助费的标准:凡每满一年发给一个月的本人标准工资。

五、劳动保险
1.合同工的医疗保险,参照国家职工公费医疗办法执行,但停工医疗期间只按70%工资数额给予补助。病假超过三个月(一年期间累计计算)者,即行解除合同。同时,发给三个月的本人标准工资,作为医疗生活补助。
2.非因工负伤时,停工医疗期以三个月为限,由单位免费医疗,并按月发给本人标准工资70%的生活费。对医疗痊愈但不能继续从事原工作的,或医疗到期尚未痊愈的,予以辞退。辞退时可发给三个月本人标准工资的医疗补助费。
3.因公负伤,单位给予免费医疗,并按月发给本人原工资。因公负伤医疗终结不能继续从事工作的,发给致残抚恤金,标准为:
(1)确定为全部丧失劳动能力,生活不能自理的,按本人原标准工资90%每月发给,直至死亡为止,并酌情给予一定数量的护理费。
(2)确定为全部丧失劳动能力,生活能自理的,按本人原标准工资的80%每月发给,直至死亡为止。
(3)确定为大部丧失劳动能力的,按本人原标准工资的60%每月发给,直至恢复劳动能力为止。
(4)确定为部分丧失劳动能力的,可根据本人情况安排适当轻微工作,无适当轻微工作可以安排的,合同期满后可以解除合同,并根据其伤残程度一次发给补助费200~500元。
4.非因公死亡的,由单位一次支付丧葬补助费300元。
5.因公死亡的,由单位一次支付丧葬补助费和供养直系亲属抚恤费1500元至2500元。
6.凡具有下列三项条件者,可以享受本办法规定的退休待遇:
(1)年龄男到60岁,女到50岁;(2)男工一般工龄达到20年,女工一般工龄达到15年;(3)在本单位工龄满10年。退休时按本人退休时的标准工资的70%按月发给,不符合以上条件者一律不发给退休费。
7.对专职从事或直接接触有毒有害工作的合同工,均按《中国科学院保健津贴试行办法》执行。
8.本试行办法生效后,现已使用合同工的单位所执行的规定,如与本办法相抵触的,以本办法为准。
9.本试行办法的解释权在中国科学院。