德、美两国宪法私法效力之比较/钱福臣

　　【摘要】宪法只约束公民与国家之间的公法关系，不干涉公民与公民之间的私法关系，是西方法律的一个深远的历史传统。但二十世纪后期，随着社会和法律的发展，在西方社会的司法实践中又产生了一个有悖上述传统的相同趋势，即宪法权利规范对公民与公民之间的私人关系或私法关系的渗透和影响。德国与美国是产生这一趋势的两个典型国家，分别生成了使这种趋势正当化的两个典型理论，即“价值辐射”理论和“国家行为”理论。由这两个不同理论所指导的司法实践能够产生不同的法律后果。

　　【关键词】私法宪法化；客观价值秩序；国家行为理论；宪法的水平效力；宪法的第三人效力

　　公法与私法，即宪法与民法的两域分治是西方社会的一个影响深远的历史传统。但至二十世纪后半叶，在西方社会的司法实践中却逐渐出现了一个有悖上述传统的相同趋势，即宪法权利规范对私法关系或私人关系的影响和适用，即作为公法的宪法以不同方式、在不同程度上具有了私法效力，也即出现了所谓的“私法宪法化”的问题。代表这种趋势的两个典型国家是德国和美国，对这一趋势进行合理化论证所产生的两个典型理论，即德国的“价值辐射”理论和美国的“国家行为”理论。本文试图比较德国和美国的这一相同趋势、不同理由以及由不同理由所引起的不同的法律后果。

　　一、相同传统：宪法只约束公民—国家关系

　　德、美两国宪法拥有一个相同的历史传统，即宪法权利规范只约束公民（私人）和国家之间的关系，不约束公民（私人）和公民（私人）之间的关系，正是从这个角度宪法被定性为公法。

　　诞生于1949年5月23日的西德宪法，即《德意志联邦共和国宪法》是德国现行宪法的开端。该宪法是从一个具有约束力的基本权利一览表开始的（第1条至第19条）。这些基本权利之实质内容均不得被侵害（第19条第2款）。该基本法以对不可侵犯的人之尊严的承认为开端：“所有国家权力之义务是尊重和保护”人的尊严（第1条第1款第2句）。该基本法第1条第3款清楚地陈述道：“下列基本权利为对立法、行政及司法机关直接约束之法律。”同时，该基本法也创建了联邦宪法法院（第93、94条），该法院通过司法审查来检验联邦法律的合宪性。这给了公民当其基本权利受到公共权力的侵害时个人提起违宪诉讼的可能性。这里的公共权力即指立法、行政和司法机关的行为。此举被认为开创了晚近德国法律史上最值得关注的篇章之一。德国联邦宪法已经成为德国民主社会中最重要的和最值得关注的因素之一。该宪法建立了一个清晰的规范框架。[1]（P62-63）

　　正如有德国学者所指出的那样：所有的法律人都同意宪法是一种公法，人们主张这种形式的公法像任何其他形式的公法一样，对分立的、不同的私法自治体系没有影响。而且有些人走得更远，主张因为宪法在历史上只针对国家，所以议会在1948年被召集起来起草基本法时，甚至没有被授权以影响传统的私法关系。一个相关的观点是基本权利只需针对高级权威，即国家，并不需要调整拥有平等法律地位的私人之间的法律关系。[2]

　　美国1787年联邦宪法的主要目的之一是以成文宪法的形式规定和限制政府的各项权力，而《权利法案》所规定的基本权利更是直接针对国家权力。从某种意义上说，《权利法案》是美国成文宪法的有机组成部分，因为：第一，《权利法案》是作为美国1787年成文宪法得以批准的条件而诞生的；第二，《权利法案》作为成文宪法的前10条修正案，其产生程序根据成文宪法的规定也是刚性的；第三，《权利法案》是对成文宪法对个人权利保障规定不足的有机补充。只不过，《权利法案》使成文宪法对政府权力的限制又进了一步，而且针对性更加明确，即保障个人的基本权利不受政府的无理剥夺和非法侵害，而且进一步成为作为宪政生成的社会动力的个人权利诉求限制政府权力的中介。“政府，《权利法案》的构造者们相信，是人的一种手段，‘其主权被认为从属于他的权利’。《权利法案》，因此，意味着政府的不自由就是公民个人的自由。”[3]用《权利法案》来限制政府权力是美国人从历史传统和经验中吸取的深刻教训。“1789年《权利法案》的构造者们相信政府权力是并将是个人自由的一个恒久的威胁，导致美国革命的事件和后来针对联邦宪法的批准的斗争正确地教给他们这一教训，而且同样教导他们的还有英国宪政史、普通法传统、自治政府的殖民地经验和美国革命期间的各州《权利法案》的发展。简短地说，在宪法上增加一个《权利法案》的决定反映了一个已经被完善地确立起来的用成文文件来保护基本的和不可剥夺的权利的惯例。”[3]

　　“因为《权利法案》和宪法第14条和第5条修正案只约束联邦和州政府，一个宣称被这些修正案保护的权利的被剥夺的主张必须证明某种‘国家行为’的存在。”[4]“在限制国会权力与对联邦和州政府施加宪法限制时，宪法的制订者和修正者们担心的是创设了一个太具强力和统治力的联邦和州政府。除了针对苛刻和专断的政府行为设定保护之外，他们还关注多元性、个人自治、私人财产特权，和针对不断变化的环境对社会进行自由和自然的调整。这些相同的价值先天地蕴含于他们对针对私人强行施加宪法限制的反感中。”[4]

　　德、美两国宪法权利条款只约束公民（私人）和国家之间的关系，不约束公民（私人）和公民（私人）之间的关系的传统源于西方社会悠久的公、私法两域分治，即私法自治的传统。该传统坚持宪法与私法是调整两类不同主体之间和不同性质的法律关系的不同的法。宪法是调整公民与国家之间垂直关系的公法，而私法是调整公民与公民之间水平关系的私法。且私法自治，公法不能干涉公民与公民之间的私法关系。

　　这种传统正如有的学者所阐述的那样：“基本权利的功能与过去两个世纪中得到发展的公、私法分立密切相联系。孟德斯鸠是这种严格区分的奠基者之一。他区分了由民法统治的私领域和由政治法统治的公领域。私领域中的主体（私人）拥有不同于国家的利益。私人的自由领域只能通过区分这两个领域才能出现。其结果是私人不需要追求公共利益：他们是自治的并且针对什么是正当的能够作出自己的选择。正是私法使这一点成为可能。在公领域，这些私人可以被迫尊重他们不喜欢的决定，但这一点可以借助于这些决定在民主上是合法地被证明为正当。”[5]（P19）私法自治的主要原因被认为是：国家是一个更有力量（并因此更有威胁性）的，并且被要求在其与私人之间的关系中比私人在相互之间的关系中具有更多的中立、更少的任性和更大的公正的机关。因此，私人关系绝对不能够以与国家与其公民的关系同样的方式被规制，因为，在国家不存在的场合，我们关于中立性和公正性的期待状态也不存在。这一点，与国家是由宪法创造的而私人却不是这一事实一道，就是宪法保障为什么一般地只针对起草者头脑中的，而事实上被反映在宪法原文中的国家—公民关系被起草出来的原因。[6]（P19）

　　二、相同趋势：宪法亦约束公民—公民关系

　　随着社会的发展，德、美两国宪法又出现了一个相同的、有悖上述传统的趋势，即宪法权利规范在不同程度上并以不同方式影响和介入私法关系。“人权可能对私人之间的法律关系具有一种水平效力和影响的观念与全世界的一些法律制度非常相似。正如库珀（Cooper）所揭示的那样，人权在私法争议中的直接、间接或无效力问题是一个不仅在欧盟的大部分成员国中，而且在美国、加拿大和南非这些国家中都集中讨论的问题。”[7]（P19）正因为该趋势有悖于公、私法两途分治，即私法自治的传统，因此，无论是在德国，还是在美国，宪法权利规范对私法关系的影响和介入，其方式和程度都是有限制和有条件的，并且都是一个有争议的问题。

　　（一）德国宪法私法效力的典型学说

　　在德国，关于宪法的私法效力问题，即宪法权利规范对私法关系的影响与介入的形式和程度问题，在司法实践和理论上形成了三种不同的学说。这三种宪法权利规范水平效力学说分别为间接效力说、直接效力说和由针对国家的权利作为中介的效力说。

　　间接效力说的倡导者是杜立希（Dürig）和德国联邦宪法法院。该学说主张：宪法权利作为“价值决定”、“客观规范”、“宪法权利价值”，或换句话说，作为“客观原则”影响对私法权利的解释。这种影响应当首先实现私法一般条款（general clauses）的具体化，但是在对每一个私法规范进行解释时，也可以超越此界限被适用，并且在具体案件中能够被扩展到用来证明超越法律的字面含义的裁决的正当性。虽然存在着宪法权利的影响，私法规范仍然是私法规范，并且由此确定的权利和义务仍然是私法权利和义务。就法官的地位而言，辐射效力确定了一个法官在司法解释时必须考虑宪法权利对私法的影响的义务。

　　直接效力说的主要倡导者是尼伯代（Nipperdey）和德国联邦劳动法院第一庭。该学说主张：宪法客观原则不仅通过影响对私法规范的解释来影响公民之间的关系，而且个人的主观私权利直接从宪法客观原则中“流”出。尼伯代认为：宪法权利的法律效力倒不如说是一种直接的规范效力，它可以修正既存的私法规范或创制新的规范，而不论其涉及的是强制法、处分法、一般条款还是具体规范，不论是禁止、命令、主观权利、保护性法律还是证立性推理。在这个含义上，宪法权利应当具有绝对效力。

　　由针对国家的权利作为中介的效力说的极端倡导者是施瓦布（Schwabe）。该学说主张：宪法权利规范对公民之间关系的效力，是国家受作为主观公权利的宪法权利约束的结果。施瓦布认为：国家是一个其他公民通过私法对宪法权利利益潜在侵犯的参与者，因为是国家使私法制度得以存在并实施的。国家必须接受侵犯是国家的责任的后果，即使这些侵犯是由私人行为者作出的。

　　（二）美国宪法私法效力的典型标准

　　在美国，关于宪法的私法效力问题，即宪法权利规范对私法关系的影响、介入形式和程度问题，在联邦最高法院的判例上，形成了以勃鲁姆三步曲（Blum Trilogy）判决为代表的三原则理论和以布仑特伍德案（Brentwood case）判决为代表的“纠缠（entwinement）标准”。

　　1982年，美国联邦最高法院在伦德尔-贝克尔诉科恩（Rendell-Baker v. Kohn）、勃鲁姆诉亚特斯盖（Blum v. Yaretsky）和鲁格尔诉埃德蒙孙石油公司（Lugar v. Edmondson Oil Co.）三个案件判决中确定了国家行为分析的界限，介绍了分析国家行为主张的三个原则，这三个案件被统称为勃鲁姆三步曲。在这三个案件判决中，美国联邦最高法院确定的宪法权利规范能够适用于私人组织行为的三个检验标准分别为：共生关系标准（the symbiotic relationship test）、公共职能标准（the public function test）和国家强制标准（the state compulsion test）。根据共生关系标准，当国家和一个私人组织之间的一个密切连接是由使私人组织行为转变为国家行为的联合行为和互相依赖关系造成的时候，该私人组织行为就属于国家行为，因而就适用有关宪法权利规范。根据公共职能标准，当一个私人组织行使了一个传统上只能由国家行使的行为的时候，该私人组织行为就属于国家行为，因而就适用有关宪法权利规范。根据国家强制标准，当国家强迫或支持一个私人组织从事被诉行为时，该私人组织行为就属于国家行为，因而就适用有关宪法权利规范。根据这些标准，国家行为只存在于国家与一个私人当事人行为有牵涉的时候。[8]

　　在勃鲁姆三步曲判决之后，美国联邦最高法院在布仑特伍德学院诉田纳西中学体育协会（Brentwood Academy v. Tennessee Secondary School Athletic Association）案判决中，在判断“国家行为”的标准方面，又采用了有别于勃鲁姆三步曲判决中所确定的三个标准的“纠缠（entwinement）标准”。“最高法院确定田纳西中学体育协会在其对布仑特伍德学院施加制裁时就成为了一个国家行为者。在发现国家行为时，最高法院注意到其分析并没有依据其在勃鲁姆三步曲判决中所确定的三个标准中的任何一个标准。最高法院主张国家行为通过存在于田纳西州和田纳西中学体育协会之间的普遍的纠缠而存在。该纠缠标准检验的是围绕田纳西州和田纳西中学体育协会之间关系的环境的影响。”[8]

　　最高法院认为：通过纠缠标准来发现国家行为是指一个私人组织，当其特性与一个国家组织相重叠时呈现出公共品质。这样，最高法院在布仑特伍德案中强调创造“纠缠”的四个关联：田纳西中学体育协会成员构成中的公立学校的重大比例、在田纳西中学体育协会委员会中服务的依据职权行为的州教育委员会的成员、田纳西中学体育协会雇员对州所给予的退休补贴的可获取性和州对田纳西中学体育协会的持续的承认。因此，最高法院断定田纳西中学体育协会的行为因存在它和田纳西州之间的普遍的纠缠而构成国家行为。

　　从勃鲁姆三步曲和布仑特伍德案判决中美国联邦最高法院对国家行为认定标准的不同态度可以看出：“随着时间的推移，最高法院将其国家行为标准修正为聚焦于国家与私人组织的关系，而不是国家对行为本身的牵涉。通过近来对共生关系标准、公共职能标准和国家强制标准的解释，最高法院检验创造国家行为的不同因素。最高法院不再将其修正标准的分析局限于对直接与被诉行为相关联的因素的检验。然而，最高法院的国家行为原则仍然植根于这三个标准，国家行为通过对这些标准的分析而产生。”[8]

　　对于布仑特伍德案判决中所确定的国家行为认定标准，有的学者认为是一种新的国家行为理论[9]（P19），有的学者则认为只不过是对勃鲁姆三步曲以前判决的回归。[8]

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