略论《行政处罚法》之缺陷



丁晓军

《行政处罚法》实施近六年来，随着司法实践的不断深入，该法立法方面存在的一些缺陷也不断显现出来，本文拟对此作一简要地分析。

一、违法行政处罚行为方面的缺陷

《行政处罚法》第三条第二款明确规定："没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效"。这是行政处罚法定原则的具体表现，同时也表明行政处罚的实施必须依照法定依据和法定程序进行，以防止行政处罚权的违法行使，但这一规定与行政行为的"推定有效"原则（又称"效力先定"原则）及《行政诉讼法》等法律的有关规定不相协调。

首先，行政行为一经作出，就具有法律约束力，自始就推定为合法有效，当事人应当依照行政行为所决定的内容加以履行，这是行政法上公认的规则。作为行政行为之一种的行政处罚，当然也具有这种特征。行政机关作出的行政处罚，是代表国家行使管理权，一经作出就具有强制力和执行力，即使它是不符合法定条件的，在没有被有关国家机关经过一定程序确认为违法并撤销其效力之前，它仍然是有效的，仍然对有关当事人具有法律约束力。当事人如果认为行政处罚缺乏法定依据或者违反法定程序而构成违法处罚，也不能自行否认其效力，而必须先履行行政处罚决定，然后通过行政复议及行政诉讼程序确认该行政处罚是否违法。

其次，依据《行政处罚法》的规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。这一规定是否意味着对于符合此类情形的行政处罚，当事人从一开始就可以拒绝接受？从《行政处罚法》第六条的规定来看，对行政处罚不服的，当事人有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。这里所讲的"对行政处罚不服的"，既包括对被最终确认为合法的行政处罚的不服，也包括对被最终确认为违法的行政处罚的不服。即使行政处罚被确认为违法，根据《行政处罚法》第四十五条、《行政复议法》第二十一条、《行政诉讼法》第四十四条规定，当事人在行政复议或者行政诉讼过程中仍应履行原行政处罚决定。显然，简单地规定"没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效"，会对复议和诉讼期间行政处罚决定不停止执行这一规定带来很大的影响，不利于这一规定的贯彻实施。

再次，行政处罚最终被确认为无效的原因有诸多情形，除了没有法定依据或者违反法定程序之外，还包括主要证据不足的、超越职权的以及滥用职权的情况。对符合这五种情形之一的具体行政行为，《行政诉讼法》明确规定人民法院均应判决撤销，否定其效力。而《行政处罚法》仅仅规定了没有法定依据和不遵守法定程序的行政处罚无效，因而是不全面的。

二、听证程序方面的缺陷

听证是指有关国家机关在作出不利于当事人的决定时必须听取当事人的意见，其方式可以是书面或者口头的单独征求意见，也可以是由有关国家机关公开举行的听证会。《行政处罚法》首次确立了听证制度，被誉为我国立法领域中的一个重大突破。受处罚人可以充分利用这一程序上的权利，切实行使陈述权、申辩权，并要求行政机关履行说明理由、听取意见等方面的义务。这对加强行政处罚活动中的民主化、公开化，保证行政处罚的公正性与合理性，督促行政机关依法实施行政处罚，减少行政处罚诉讼的数量，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，具有很重要的意义。但是，由于《行政处罚法》有关听证程序的规定还比较原则，在实施过程中至少存在着如下几个问题：

首先，《行政处罚法》并没有赋予所有受处罚人听证的权利，只是给予责令停产停业、吊销许可证或者执照以及较大数额罚款等程度比较严重的行政处罚案件，受处罚人才享有要求听证的权利。显然，《行政处罚法》把行政拘留的行政处罚排除在听证范围之外。就听证的本质而言，一方面，它是法律为受处罚人设置了一个对自己不利指控的抗辩场所，体现了行政处罚中的民主原则、公开原则和相对人参与原则；另一方面，它是一种权力制约的程序机制，也是一种较行政复议、行政诉讼等事后监督手段更为有效的事中监督手段。行政拘留作为行政处罚中最严厉的处罚种类，理论上它属于典型的人身罚，理所当然应该赋予受处罚人有抗辩的权利和机会，以切实保障其人身权利不受侵犯。

其次，《行政处罚法》规定，公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权。行政机关必须充分听取当事人的意见，并且不得因当事人申辩而加重处罚。通常说来，对于受处罚人的违法行为，行政机关享有对事实和证据的判断权、法律依据的选择适用权和行政处罚的决定权。与此相适应，受处罚人则享有为自己的行为进行辩解的权利。可见，当事人的充分申辩权是听证程序的基本要求之一。为此，法律还规定了"当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理"等内容，但《行政处罚法》没有规定当事人或者其代理律师可否查阅或者复制调查人员的指控材料。如果当事人没有查阅案卷的权利，他们就不可能充分有效地行使申辩权，从而影响到行政处罚的合法性和适当性，不免使听证制度流于形式。

再次，《行政处罚法》第四十二条第一款第（七）项规定："听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。"但该法没有规定书记员的设置。同时，上述规定对听证笔录究竟有何法律意义，也有待于进一步探讨。

三、简易程序中举证方面的缺陷

简易程序是针对违法事实确凿、处罚较轻的情况设置的。这种程序具有手续简单、效率较高以及执法人员当场给予处罚等特点。但确凿的违法事实也应当通过充分的证据来反映，而行政处罚的举证责任也只能由行政执法机关来承担。《行政处罚法》第三十五条规定："当事人对当场作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼"。然而，一旦进入行政复议或者行政诉讼的程序，行政机关又如何举证？简易程序既没有规定案件调查人员与作出处罚决定的执法人员相分离，也没有明确要求执法人员一定不得少于两人。事实上，作出处罚决定的执法人员是融调查身份与决定身份于一体的，不仅如此，还将执法人员与案件的证人相混同，执法人员既是案件的处理人，同时也是案件的证人。那么，在别无其他证据的情况下，能否以单个的执法人员单方面的证言作为定案的根据？答案如果是肯定的，岂不是助长了个人擅断、扩大了自由裁量权运作的空间吗？由此来看，完善简易程序中举证方面的规定是十分必要的。

（作者单位：兰州铁道学院经济管理学院）

来源：《人大研究》


浙江省杭州市人民政府


杭州市建设工程质量监督管理办法

市政府令第195号



《杭州市建设工程质量监督管理办法》已经2003年9月21日市人民政府第23次常务会议审议通过,现予公布,自2003年12月1日起施行。


市　长　茅临生

二ＯＯ三年十月八日

　　
第一条　为加强对建设工程质量的监督管理,保证建设工程质量,保护人民生命和财产安全,根据《中华人民共和国建筑法》、国务院《建设工程质量管理条例》和《浙江省建设工程质量管理条例》等有关法律法规,结合本市实际,制定本办法。
　　第二条　本办法适用于杭州市行政区域范围内的建设工程质量监督管理工作。
　　第三条　本办法所称建设工程,是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。
　　交通、水利、铁路、通信、电力等专业建设工程的质量监督管理,不适用本办法。
　　第四条　建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位和检测单位依法对建设工程质量负责。
　　第五条　杭州市人民政府建设行政主管部门是本市建设工程质量监督管理的主管部门,并负责对市区范围内(不含萧山区、余杭区)的建设工程质量实施统一监督管理。
　　萧山区、余杭区和各县(市)建设行政主管部门负责对本辖区内的建设工程质量实施监督管理。
　　第六条　建设行政主管部门可以委托建设工程质量监督机构具体实施建设工程质量监督。
　　第七条　接受委托的建设工程质量监督机构(以下简称质监机构)必须按规定经省人民政府建设行政主管部门考核合格后,方可在规定范围内实施质量监督。
　　第八条　建设单位应当在办理建设工程施工许可证之前,持下列文件和资料到质监机构办理建设工程质量监督手续:
　　(一)施工图纸及其审批文件;
　　(二)施工合同,依法应当实施监理的,还应当提供监理合同;
　　(三)建设、勘察、设计、施工、监理单位的项目负责人和机构组成情况;
　　(四)施工单位施工方案、监理单位监理规划;
　　(五)其他需要提供的文件资料。
　　质监机构收到规定的文件和资料后,对符合条件的在3个工作日内发出质量监督书。
　　第九条　质监机构应当在发出质量监督书之日起7个工作日内,确定监督组人员名单,制定质量监督工作方案,并将工作方案发送至建设、施工及监理单位。
　　第十条　质监机构对建设工程质量的监督,包括对工程建设各方主体质量行为的监督、工程实体质量的监督、工程验收的监督、工程质量事故处理的监督。
　　第十一条　质监机构对建设单位质量行为的监督包括:
　　(一)严格执行基本建设程序要求,建设工程项目审批手续齐全;
　　(二)实行总包的建设工程项目未肢解发包或违法分包;
　　(三)依法必须实行监理的建设工程,委托具有相应资质等级的监理单位进行监理,依法可以不实施监理的,应配备质量管理人员负责建设工程质量管理工作;
　　(四)依法组织建设工程竣工验收;
　　(五)按规定提交建设工程竣工验收报告和有关文件;
　　(六)其他应承担的责任和义务。
　　第十二条　质监机构对勘察、设计单位质量行为的监督包括:
　　(一)承揽的建设工程勘察、设计业务与其资质等级范围相符,有关专业技术人员符合注册执业资格要求;
　　(二)勘察报告、资料及设计文件完整、规范、真实、准确,签发(含变更)手续合法、齐全;
　　(三)负责在施工前向建设单位和施工单位进行施工图纸技术交底,及时解决施工中出现的设计问题,并参加有关阶段的质量验收;
　　(四)不得强行指定建筑材料、专用设备的生产、供应厂商;
　　(五)工程竣工验收前应按规定提交质量检查报告;
　　(六)其他应承担的责任和义务。
　　第十三条　质监机构对施工单位质量行为的监督包括:
　　(一)承揽的施工业务与其资质等级相符;
　　(二)有职责明确的项目管理机构,项目经理、主要专业技术人员和特殊工种作业人员按工程要求配备并持证上岗;
　　(三)按照建设工程设计图纸、施工技术标准和规范、规程,编制合理、完备的施工方案,并按施工方案施工;
　　(四)使用检验合格的建筑材料、设备、构配件和预拌混凝土;
　　(五)对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料,应按规定现场取样,并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测;
　　(六)有健全的施工质量检验和严格的工序管理制度,做好隐蔽工程的质量检查和记录;
　　(七)有严格的质量整改措施和事故处理程序;
　　(八)其他应承担的责任和义务。
　　第十四条　质监机构对监理单位质量行为的监督包括:
　　(一)有健全的监理质量制度和监理计划;
　　(二)依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽建设工程监理业务;
　　(三)有职责明确的项目监理机构,实行总监理工程师负责制,落实监理人员进驻施工现场监理;
　　(四)按照法律法规、技术标准、规范、规程以及设计文件的规定,采取现场旁站、巡视和平行检验等形式,对施工质量实施监理,并分阶段提出监理结论;
　　(五)严格执行材料、设备见证检验和联合验收制度;
　　(六)发现使用不合格材料、设备和发生质量事故的,应及时组织处理并按规定程序上报;
　　(七)监理日记、监理档案真实、完整;
　　(八)其他应承担的责任和义务。
　　第十五条　质监机构对检测单位质量行为的监督包括:
　　(一)依法取得相应资质等级并在其资质等级范围内从事建设工程质量检测活动;
　　(二)有健全完备的质量检测体系和质量检测档案;
　　(三)检测内容和方法合法、规范;
　　(四)在检测中发现有涉及影响结构安全的,应按规定及时向建设行政主管部门、质监机构报告;
　　(五)检测报告形成程序、数据及结论规范、准确、真实;
　　(六)其他应承担的责任和义务。
　　第十六条　质监机构应当建立健全质量监督检查机制,按照法律、法规和工程技术标准,采取定点抽查、随机巡查等方式对建设工程实体质量进行监督:
　　(一)对各方责任主体质量保证体系和质量管理责任制的落实情况以及有关质量文件、技术资料进行监督检查;
　　(二)对地基基础、主体结构和其他涉及结构安全部位的实体质量进行现场实物抽查;
　　(三)对地基基础分部、主体结构分部工程和其他涉及结构安全部位的质量验收进行监督;
　　(四)对主要建筑材料、设备、构配件和预拌混凝土、拌和料质量进行抽查;
　　(五)对见证取样送检及结构实体检验等有关规定的执行情况进行监督抽查;
　　(六)监督重大质量问题的处理。
　　第十七条　质监机构应当加强对建设工程的竣工验收监督,重点对建设单位组织竣工验收的组织形式、验收程序、执行验收标准情况、验评结果及竣工资料文件是否符合有关规定进行监督检查。
　　第十八条　质监机构发现建设单位有违反工程竣工验收程序或实体存在严重质量缺陷、实际工程达不到竣工验收条件的,应当责令建设单位组织整改,并记入建设工程质量监督报告。质监机构应当在建设工程竣工验收合格后7个工作日内,向建设行政主管部门报送建设工程质量监督报告。
　　第十九条　建设工程质量监督报告应当包括对地基基础和主体结构质量检查的评价,工程竣工验收的程序、内容和质量验收评定是否符合有关规定,以及工程质量问题的处理情况等内容。
　　建设工程质量监督报告应当由负责该项目的质量监督人员编写,有关专业监督人员签认,质监机构负责人审签,并加盖质监机构的公章。
　　第二十条　建设工程质量事故的投诉和处理,依照国务院《建设工程质量管理条例》的规定进行。
　　第二十一条　对违反本办法规定的行为应当给予行政处罚的,按照《中华人民共和国建筑法》、国务院《建设工程质量管理条例》等有关法律、法规的规定执行。
　　第二十二条　国家机关工作人员和质监机构工作人员在建设工程质量监督管理中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。
　　第二十三条　抢险救灾及农民自建低层住宅的建设活动,不适用本办法。
　　第二十四条　本办法自2003年12月1日起施行。