合同实务指南（三）

---为合同实务工作者创作（共四部分）
作者 李少华

北京奕明律师事务所合同法律事务部首席律师
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41什么是不可抗力，不可抗力出现后会产生什么样的法律后果？
我国《合同法》规定的不可抗力是指，不能预见、不可避免、不能克服的事件。因不可抗力发生一方当事人不能履行合同义务的，当事人不承担违约损害赔偿责任。
不可抗力并不是免除当事人履行合同的义务，而是因不可抗力而发生的损害，无需承担损害赔偿责任。对于继续履行、采取补救措施的责任并未免除。
有当事人认为发生不可抗力后，对于合同的履行就认为和没有订立过合同一样，无需承担任何责任。这种认识是不对的。
发生不可抗力，应当按照合同约定及时通知对方，并向对方提供相关的证明。
迟延履行后发生不可抗力的不得免责。
不可抗力仅导致迟延履行的，仍应履行。

第八章 违约责任
42什么是违约责任？
所谓“违约责任”，顾名思义，当事人负有履行合同的义务，而违反合同义务时应承担的法律上的责任。合同义务包括：法律规定的合同当事人的合同义务；合同约定当事人的合同义务；以及依诚实信用原则在合同履行过程中所发生的附随义务等等（请参见本指南26）。对上述合同义务的违反均是违约。
过错归责是现代社会的一般归责原则，无论社会生活，还是司法实践均存在这样的一种遗留倾向。但这种归责原则并非我国《合同法》的主流，现行的1999年《合同法》主要采严格责任原则，即除具备不可抗力等法定或约定的免责情形，当事人未依合同约定履行合同义务的，即应承担违约责任。不论你是不是有过错。

43违约责任主要有哪些方式：
我国合同法第一百零七条规定：“当事人不履行合同义务，或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施，赔偿损失等违约责任。”
那么这三种违约责任之间是什么样的关系呢？首先如果合同能够实际履行的应当履行。履行不符合约定的，需采取一定的补救措施防止损失发生或损失扩大的，当事人可以要求违约方采取补救措施。而继续履行后，或采取补救措施后，还有其它损失的还应当承担赔偿损失的赔偿责任。

关于继续履行：
继续履行作为一种违约责任实现的条件主要是可执行性。对于以金钱为内容的合同义务完全可以无条件的适用继续履行。但对于非金钱的合同义务，《合同法》第一百一十条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
1、法律上或者事实上不能履行
2、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高
3、债权人在合理期限内未要求履行”

关于赔偿损失：
《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成的损失，损失损害赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括履行合同后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方在订立合同时预见到或可能预见到的因违反合同而给对方造成的损失。”
对于赔偿损失的范围，一般以当事人的违约行为给对方造成的损失为限，其中包括原有财产利益的损失也包括如同合同得到履行的合同的可得利益的损失。确定其范围的是违约行为与损害结果的因果关系，即损害结果是由违约行为造成的。
同时《合同法》又对合同一方当事人违约时所应承担的违约责任进行了限制，即如果当事人在订立合同时对于部分损失是没有预见的或者是难以预见的，那么违约方就对这部分损失不承担违约责任。
可以这样理解：如果是由于违约方的违约行为造成对方的损害，违约行为、损害结果、因果关系具备，那么就应当承担如此赔偿责任。但如果，造成的损害是在订立合同当时部分或全部不能预见的，则不予赔偿。这实际上是对我国合同法的严格责任的一种补救。在合同的违约责任的确认上适用严格过错责任，而在违约的损害赔偿上进行适当的限制，足见立法者之苦心，不愿因一次交易失败，使一方挫折过重。

44合同中未约定违约责任，依法仍应承担违约责任。
违约责任是法律维护合同秩序稳定，促成当事人完全适当履行合同义务的一种法律责任，无论当事人是否在合同中约定，当事人发生违约的行为均应依法承担违约责任。
而双方当事人可以在合同中具体的约定发生具体的违约行为时承担何种违约责任。可以约定一定的数额，也可以约定一定的违约金的计算方法。

45过高的违约金难以实现。
《合同法》一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定违约所造成的损失的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”
可见，当事人在合同中约定的违约金条款不一定都能够全部得到人民法院的支持，实际决定赔偿的数额的还是违约方因违约行为而给对造成的损失。违约金的数额应当以实际损失为参照物。我国《合同法》规定的违约金是以补偿性为原则的，略具惩罚性。因此，当事人在约定违约金时不必对违约金的数额订的过高，不利于违约责任的切实实现。
在决定违约金的数额时，应当控制的原则是可以对对方的履行合同起到一定的威慑，同时又能够切合实际的接近可能造成的损失。如此约定，一方在发生违约行为时，提出当时约定的违约金过分高于造成的损失的，应当对此承担举证责任。
根据实务经验，一般应当将违约金控制在合同标的的30%以内较为合适。

46如果双方都违约的情况如何处理？
浙江省工商行政管理局


关于印发《浙江省工商行政管理系统职业文明礼仪规范》的通知
浙工商基〔2006〕12号
　　各市、县（市、区）工商行政管理局：

　　为牢固树立社会主义荣辱观，在全系统弘扬知荣辱、明礼仪、守规章、促和谐的新风尚,塑造道德纯洁、举止文明、依法行政、办事高效的工商行政管理新形象，根据《中华人民共和国公务员法》和《公民道德建设实施纲要》，省局结合工商系统实际制订了《浙江省工商行政管理系统职业文明礼仪规范》，现印发给你们。请各单位以今年“七一”换装为契机，认真抓好本规范的学习贯彻，并将其贯穿到日常办公和监管工作中去，不断增强干部职工的文明意识、形象意识，强化干部队伍文明素质，提高服务水平和执法水平。

　　

　　二○○六年六月二十六日
　　

　　浙江省工商行政管理系统职业文明礼仪规范

　　

　　第一章总则

　　第一条为牢固树立以“八荣八耻”为主要内容的社会主义荣辱观，在全系统大力弘扬知荣辱、明礼仪、守规章、促和谐的新风尚,塑造道德纯洁、举止文明、依法行政、办事高效的工商行政管理新形象，根据《中华人民共和国公务员法》和《公民道德建设实施纲要》，结合工商系统实际，特制定本规范。

　　第二条礼仪是指人们在社会交往中以建立和谐社会关系、维系正常工作、生活为目的的，符合社会公共道德的各种行为规范。礼仪的核心是尊敬友善、互相谦让。开展礼仪教育是践行社会主义荣辱观的重要内容。

　　第三条工商行政管理系统职业文明礼仪是指工商行政管理干部及其从事机关工作的工勤人员在日常办公和依法从事市场监管活动中应当遵守的职业操守和社会公共道德的各种行为规范。

　　第四条本规范适用于全省工商行政管理干部及其从事机关工作的工勤人员。

　　第二章基本礼仪

　　第五条工商行政管理人员应当保持仪容严整，仪表端庄，谈吐文明，姿态良好，行为规范。

　　第六条工商行政管理人员不得留怪异发型，着制服时应修饰得体，不浓妆艳抹，佩戴外露饰品要注意自身形象。

　　第七条工商行政管理人员在上班和外出执行公务时应统一着工商制服（暗访等特殊情况除外），帽徽、肩章、领花、工号牌等按规定缀订、佩戴，制服不得与便服混穿、不得混季穿着。女同志怀孕期间可着便服。

　　第三章办公礼仪

　　第八条按时办公，不迟到、早退，外出办事应报经领导同意，归队后应及时销假。

　　第九条上班时，不无故串办公室，前往他人办公室办事时，尽量不影响他人工作。非特殊情况，去局领导办公室请示汇报前，应电话预约。

　　第十条上班时，应保持仪表端正、精神饱满，不得从事与工作无关的活动。

　　第十一条午休期间可以开展健康有益的娱乐活动，严禁从事任何带有赌博性质的活动。

　　第十二条汇报和听取工作应遵时守约、实事求是。汇报时应中心明确，重点突出，讲究效率。听取汇报时应认真耐心，并及时提出指导意见。

　　第十三条参加会议应准时入场，关闭手机或将铃声置于静止状态，认真倾听，作好记录，不交头接耳、打瞌睡、擅自走动、吸烟等。发言人开始或结束发言时应鼓掌，以示尊重。如需提前离会，应向有关领导说明原委，征得同意后方可离开。

　　第十四条拨打或接听电话应首先问好，然后根据需要报出自已的单位、姓名，简要说明公务联系事项，通话结束时应道谢或再见。接听重要电话应及时记录，并做好善后处理。

　　给领导或上级机关打电话，要言简意赅，不过多重复。如请示工作，应开门见山，抓住中心，条理清楚。对上级的答复或指示，应准确记录。

　　给下级机关或部属打电话，要态度谦和，不可盛气凌人，说话简明易懂，对方不清楚的地方要复述和解释。

　　不得使用手机讨论机密事件。

　　第十五条不向他人发有政治性问题的邮件和轻狂、污秽、放肆等无聊邮件。转发他人邮件应得到原发件人的允许，不得擅自传递私人信件。秘密邮件要通过特殊方式发送，注意保守工作秘密。

　　第十六条同事之间要相互尊重，对同事的困难应给予关心和慰问，力所能及的事应尽心帮忙。不在背后议论同事，不说长道短、搬弄是非，对自己的失误或同事间的误会应主动道歉说明。

　　第十七条下级应尊重上级，服从上级领导的工作安排，自觉维护上级领导的尊严；确有意见分歧，应选择适当场合交换意见。

　　第十八条上级领导应尊重下属的人格，善于听取下属的意见和建议。对下属的无意失礼和工作失误应以宽容的胸怀对待，善于帮助其改正。

　　第四章公务接待礼仪

　　第十九条在办公室接待客人来访要主动、热情、细致、耐心，举止得体。

　　第二十条客人登门时，工作人员应起身相迎，面含微笑，主动与对方握手，并请客人就座，问明客人来意。如客人要见领导，要请客人稍候，与领导联系后再引导客人与其会见。

　　第二十一条接待客人时应认真专注，根据客人来意，妥善安排和处理，尽量不让客人久等。中途自已有急事需暂时离开，或接电话等应向客人说明。正与客人交谈，又有其他客人来访，与早来的客人互不相识，主人应替双方介绍，对客人要一视同仁。

　　第二十二条一般情况下，辞别应由客方先提出。当客人告辞时，主人应稍加挽留，在客人起身后主人再起身相送，将客人送到门外，并握手道别。

　　第二十三条接待群众上访，要做到有礼、有节、有度，注意倾听和记录上访者陈述的事由，能当场答复的应当场答复，不能当场答复的要说明理由，使上访者心悦口服。对上访者的无理要求，应礼貌拒绝，不要使来访者难堪，引起无谓的争吵。

　　第五章人文环境礼仪

　　第二十四条要养成良好的卫生习惯，保持办公场所整洁卫生，做到地面、墙壁无污垢，窗明几净，物品摆设整齐有序。

　　第二十五条办公用品摆放整齐，文件资料及时清理；计算机硬件部分要保持整洁，键盘、屏幕擦拭干净，确保正常运转；办公场所的电话应保持通畅。

　　第二十六条注意上下楼梯、就餐、乘车等公共场所的礼仪，不在公共场所大声喧哗。
　　第二十七条各种政务公示、服务承诺和格言警句上墙要规范醒目，并保持无脱落、破损。

　　第二十八条注重厉行节约，爱护公物。下班后或离开办公室时间较长时要注意关闭电灯、电脑等电器。

　　第二十九条注册厅或“12315”投诉举报中心要设计合理、布置得体、宽敞明亮。有条件的要配备电子显示屏或触摸屏以及必要的桌椅、纸笔、饮水机、纸杯等，方便群众办事和查询。

　　第三十条对外服务岗位的人员离岗时，到规定的员工动态公告板上表明去向和任务。

　　

　　第六章注册窗口礼仪

　　第三十一条注册窗口礼仪规范是指全省工商行政管理有关人员在从事注册窗口服务中应当遵守的礼仪准则和行为规范。

　　第三十二条从事企业注册窗口服务的人员要遵守职业道德，诚实守信，办事公道，正确行使国家和人民赋予的权力，坚持公平、公开、公正的原则，依法审核，秉公办事。

　　第三十三条窗口工作人员应注意自身文明形象，做到精神饱满、着装规范、仪表整洁、举止端庄、态度热情。在办事大厅工作时，应着制服。

　　第三十四条窗口工作人员必须实行亮牌服务，将工作牌整齐摆放在工作台上，主动表明身份，方便监督。

　　第三十五条接待服务对象时应先讲普通话，表情要诚恳、自然，态度要和蔼、耐心，待人要礼貌、热情，做到来有迎声，问有答声，去有送声。

　　第三十六条在接待服务对象咨询或接受申请材料时，应耐心答复，认真审查。对各类咨询事项，应一次性明确告知。对各申请事项，予以受理的，应告知办理各环节所需时间；不予受理的，应告知不予受理的理由；对申请材料不全或不符合法定形式的，应告知服务对象需补正的材料。对不属于工商登记范围的，应告知服务对象到政府有关部门办理。

　　第三十七条对于服务对象的提问要主动应答，做到百问不烦、百答不厌、不急不躁，以诚待人；接待领导检查及参观者应起立并认真回答他们提出的各类问题。

　　第三十八条受理注册登记，要做到业务熟悉，办事快捷，信守承诺，全程服务，尽力帮助，绝不推诿。

　　第三十九条文明用语要规范。根据情况，经常使用以下文明礼貌用语：

　　1、接待服务对象时，要说：“您好、请进、请坐、请讲、我能为您做什么、对不起、您别着急慢点讲、您走好、请慢走”等。

　　2、如果不能立即接待服务对象，要说：“请稍候，麻烦您等一下”、“对不起，让您久等了”等。

　　3、由于工作失误表示歉意时，要说：“很抱歉，真对不起”等。

　　4、当服务对象致谢时，要说：“别客气，这是我应该做的”、“很高兴为您服务”等。

　　5、当服务对象致歉时，要说：“没关系，这算不了什么”等。6、当没听清楚服务对象讲话时，要说：“对不起，我没听清

　　楚，请您再重复一遍好吗”等。

　　7、接听服务对象打来的电话时，要说：“您好、您找哪位、您有什么事、请等一下、请您再说一遍、对不起，他（她）现在不在我能转达吗、不客气”等。

　　8、咨询受理时，要说：“您好、请您提供相关材料、请到X号窗口办理、请您记一下、您听明白了吗、我再给您重复一遍、您还哪儿不清楚、请您到X号窗口交费、请您核对一下有无差错、请您在这里签字”等。

　　9、禁用语：在接待、咨询、受理及接听电话过程中，禁止使用“等着吧、再说吧、急什么、跟你说几遍了、怎么不早说、不是跟你说过了吗、怎么还问、找谁也不行、我不管、找领导去、愿意找谁就找谁、这是上边定的，我也没办法、不信你问领导去”等不文明用语。

　　第七章“12315”投诉举报窗口礼仪

　　第四十条投诉举报窗口礼仪规范是指全省工商行政管理有关人员在从事“12315”投诉举报窗口服务中应当遵守的礼仪准则和行为规范。

　　第四十一条从事“12315”投诉举报窗口服务的人员要遵守职业道德，诚实守信，办事公道，正确行使国家和人民赋予的权力，坚持快捷、公正、合理、有效的原则，依法受理，妥善处置。

　　第四十二条窗口服务人员应注意自身文明形象，做到仪表整洁，举止端庄，着装要规范、整洁、大方，上岗服务时应着制服。

　　第四十三条窗口服务人员必须实行亮牌服务，将工作牌整齐摆放在工作台上，主动表明身份，方便监督。

　　第四十四条受理群众电话投诉举报时要及时接听，并用：“您好，我是××工商局“12315”投诉举报中心，请讲”等礼貌用语。对投诉举报的时间、地点、当事人、事由等，要作好详细记录；对署名举报的还要问清其姓名、单位、地址、联系电话。同时，要立即报告领导或通知辖区工商所进行处理。

　　第四十五条受理群众上门投诉举报，要主动热情接待，问清投诉举报内容，并作好详细记录。需现场处理的，要组织人员及时赶赴现场。

　　第四十六条按规定对投诉举报人和举报内容予以保密。

　　第四十七条窗口服务人员必须廉洁自律，严格执行“六不准”。即：不准以权谋私，弄权勒卡；不准违反规定程序、规定时限办件；不准刁难、推诿服务对象及要求服务对象提供车辆接送；不准在办件过程中弄虚作假；不准参与、从事各类中介有偿服务活动；不准利用工作之便接受服务对象吃请、有价证券和馈赠。

　　第八章巡查办案威仪

　　第四十八条巡查办案威仪规范是指全省工商行政管理有关人员在从事巡查办案工作中应当遵守的行为规范。

　　第四十九条从事巡查办案工作的人员要遵守职业道德，诚实守信，办事公道，正确行使国家和人民赋予的权力。

　　第五十条从事巡查办案工作的人员必须依法办案，做到事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰当、程序合法、文书规范。

　　第五十一条从事巡查办案工作的人员必须遵循公平、公正的原则，坚持合法、合理行政，平等对待行政管理相对人，避免畸轻畸重，规范自由裁量。

　　第五十二条从事巡查办案工作的人员必须明确执法权限，落实执法责任，案件主办人必须在规定期限内将案件办理完毕，不得推诿职责。

　　第五十三条外出巡查办案时，有关人员必须着制服、戴帽子，严整风纪，严肃言行举止。

　　第五十四条徒步执行巡查办案任务时，精神要饱满、步姿要有力。乘车外出巡查办案，不得开快车、开“霸王”车。

　　第五十五条进入行政相对人单位（经营场所）执行巡查办案任务时，执法人员要主动出示检查证件，说明来意。办案过程中，既要尊重他人人格，又要严格依法行事，严肃履行查办职责。

　　第五十六条从事工商巡查办案工作的人员必须严格办案纪律，注意保守秘密，严禁案件知情人员向当事人或无关人员透露案情，严禁干扰正常办案工作。

　　第五十七条在巡查办案中如遇暴力抗法，要沉着应对，既不畏惧退缩，又不要盲目冲动，防止事件激化，必要时应立即指定人员报警，请求警方支援。

　　第五十八条外出巡查办案，如有新闻媒体跟踪采访，执法人员接受采访时要思路清晰，回答问题干净利索，切中要害，体现出良好的素质，维护好工商行政管理干部的形象。

　　第五十九条责令当事人到工商局（所）作询问笔录时，执法人员既要体现威严，又不能语言粗俗，侮辱人格。

　　第六十条对查获的涉嫌违法物资，要造册登记，专人保管，集中公开处理。杜绝罚没物资失窃、私分、挪用或移作它用。

　　第九章附则

　　第六十一条工商行政管理系统职业文明礼仪的培养，必须与现代化建设相适应的科学文化知识的学习相结合，形成良好的思维方式、生活教养、审美意识、言谈举止；必须与以“八荣八耻”为主要内容的社会主义荣辱观教育相结合，强化干部道德意识，美化、净化内心世界，扎实推进精神文明建设，大力提高行业文明程度；必须与“阳光工商”主题活动相结合，形式多样、寓教于乐，充分调动干部参与的积极性和广泛性，大力培养“阳光工商人”，提高依法文明执法的水平。

　　第六十二条各级机关党委和纪检监察部门负责对本单位干部职工职业文明礼仪规范的学习教育和执行情况的检查监督。本单位干部职工违反本规范相关规定，并造成不良社会影响的，由各单位纪检监察部门负责处理。

　　第六十三条本规范自发布之日起施行。

　　第六十四条本规范由浙江省工商行政管理局负责解释。