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印发《汕头经济特区城市房屋拆迁评估管理办法》的通知

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印发《汕头经济特区城市房屋拆迁评估管理办法》的通知

广东省汕头市人民政府


汕府〔2008〕138号

印发《汕头经济特区城市房屋拆迁评估管理办法》的通知


   
各区县人民政府,市政府各部门、各直属机构:
《汕头经济特区城市房屋拆迁评估管理办法》业经2008年9月19日汕头市人民政府第十二届第32次常务会议审议通过,现予公布,自2008年12月1日起施行。

  

汕头市人民政府               
二○○八年九月二十八日



(此件在《汕头市人民政府公报》刊发,不再发文)




汕头经济特区城市房屋拆迁评估管理办法

第一条 为规范汕头经济特区(以下简称特区)城市房屋拆迁评估行为,维护房屋拆迁当事人的合法权益,根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》、《汕头经济特区城市房屋拆迁管理规定》等有关规定,结合特区实际,制定本办法。
第二条 在特区城市规划区范围内进行城市房屋拆迁评估活动的,适用本办法。
第三条 本办法所称城市房屋拆迁评估(以下简称拆迁评估),是指为确定被拆迁房屋货币补偿金额,根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素,对其房地产市场价格进行的评估。
房屋拆迁评估价格为被拆迁房屋的房地产市场价格,不包含搬迁补助费、临时安置补助费和拆迁非住宅房屋造成停产、停业的补偿费,以及被拆迁房屋室内自行装修装饰的补偿金额。
第四条 拆迁评估应当坚持独立、客观、公正、合法的原则。任何组织或者个人不得非法干预拆迁评估活动和评估结果。
第五条 拆迁人应当依法取得房屋拆迁许可证,并在市建设行政主管部门(以下称市房屋拆迁主管部门)或者市人民政府授权的部门发布房屋拆迁公告后方可委托评估。
市房屋拆迁主管部门或者市人民政府授权的部门在发布房屋拆迁公告时,应当将拆迁项目、拆迁范围、拆迁面积以及接受评估机构报名的时限、地点、方式等内容向社会公布。
第六条 拆迁评估由具有房地产价格评估资格的评估机构(以下简称评估机构)承担。拆迁人和被拆迁人(以下统称委托人)应当委托具有拆迁评估资格的评估机构对被拆迁房屋进行评估。
市房地产管理部门应当定期向社会公示资质等级高、综合实力强、社会信誉好的评估机构,供委托人选择。
第七条 评估机构的确定应当公开、透明,采取公开抽签的方式。
房屋拆迁许可证确定的同一拆迁范围内的被拆迁房屋,原则上由一个评估机构评估。需要由两个或者两个以上评估机构评估的,评估机构之间应当就拆迁评估的依据、原则、程序、方法、参数选取等进行协调并执行共同的标准。
第八条 评估机构确定后,委托人应当就委托事项与评估机构签订房屋拆迁评估合同。
评估机构在接受拆迁人委托时,应当查验房屋拆迁许可证和房屋拆迁公告。
第九条 受委托的评估机构不得向其他评估机构转让、变相转让受委托的评估业务。
评估机构和评估人员与拆迁当事人有利害关系或者是拆迁当事人的,应当回避。
第十条 房屋拆迁评估时点一般为房屋拆迁许可证颁发之日。经批准分期分段实施拆迁的,以当期(段)拆迁实施之日为评估时点。
拆迁评估仅限于被拆迁房地产无权利负担的公开市场价值,不考虑房地产租赁、抵押、查封等权利限制的因素。
违章建筑和超过批准期限的临时建筑不予评估。未超过批准期限的临时建筑的拆迁评估,应当根据批准期限减去已经使用年限后的剩余年限评估其残值。
已依法办理报建手续的在建工程,按其实际工程量评估其价值。
第十一条 拆迁评估一般应当采用市场比较法。不具备采用市场比较法条件的,可以采用其他评估办法,并在评估报告中充分说明原因。
第十二条 评估机构应当按照建设部《房地产估价规范》及有关法律、法规、规章的规定进行评估。
第十三条 拆迁评估分为分类评估和分户评估。
分类评估是指评估机构对被拆迁范围内的同类用途和结构房屋,结合其新旧程度和邻近房屋的市场交易价格等因素进行的房地产市场平均价格的评估。
分户评估是指评估机构对被拆迁范围内某一被拆迁房屋的市场价值进行的评估。
第十四条 分类评估由拆迁人委托评估机构进行。
选择用于分类评估的各类被拆迁房屋,每类不得少于三宗。
分类评估结果应当报送市房屋拆迁主管部门或者市人民政府授权的部门,并以《房屋拆迁补偿公告》的形式向社会公布。
第十五条 凡属以下情况的,应当进行分户评估:
(一)拆迁当事人协商决定进行分户评估的;
(二)被拆迁人不接受分类评估结果,拆迁双方经协商仍不能达成一致的;
(三)需要由市房屋拆迁主管部门或市人民政府授权的部门裁决的;
(四)无主房屋、代管房屋、业主死亡无代理人或代理人不明确的房屋、有产权纠纷的房屋,以及其他产权不明确的房屋。
第十六条 进行分类评估的,拆迁评估人员应当对拆迁片区进行实地查勘,做好实地查勘记录,拍摄反映拆迁片区状况和选取代表性样本点的外观、内部状况的影像资料。
进行分户评估的,拆迁评估人员应当对被拆迁房屋进行实地查勘,做好实地查勘记录,拍摄反映被拆迁房屋外观、内部状况的影像资料。分户评估的实地查勘记录由实地查勘的评估人员、拆迁人、被拆迁人签字认可。因被拆迁人的原因不能对被拆迁房屋进行实地查勘、拍摄影像资料或者被拆迁人不同意在实地查勘记录上签字的,应当由两个除拆迁人和评估机构以外的无利害关系的第三人签字见证,并在评估报告中作出相应说明。
第十七条 委托人应当在约定期限内提供评估必需的资料,协助评估机构开展现场勘察等工作。
第十八条 被拆迁房屋所在的房地产交易管理机构应当为评估机构开展工作提供方便,协助提供有关的房地产交易信息。
第十九条 评估机构应当将分户评估的初步评估结果向被拆迁人公示七日,并进行现场说明,听取有关意见。
第二十条 评估机构应当按照合同约定向委托人出具评估报告。
评估报告必须由注册房地产估价师签字,并加盖评估机构公章后方可生效。评估报告一式三份,拆迁人与被拆迁人各执一份,一份报市房屋拆迁主管部门备案。
第二十一条 拆迁人或者被拆迁人对评估报告有疑问的,可以向评估机构咨询。评估机构应当向其解释拆迁评估的依据、原则、程序、方法、参数选取和评估结果产生的过程。
第二十二条 被拆迁房屋属于本办法第十五条第(四)项规定情形的,拆迁人应当在委托评估机构进行分户评估后,将评估报告一并办理证据保全手续。
第二十三条 评估机构应当按照物价部门规定的收费标准收取房地产价格评估费。评估费由委托人承担,本办法第二十四条另有规定的除外。
第二十四条 被拆迁房屋按规定实行分户评估的,其委托主体及评估费负担,按下列规定执行:
(一)属本办法第十五条第(一)项规定情形的,由拆迁人和被拆迁人共同委托,评估费由双方各负担百分之五十。
(二)属本办法第十五条第(二)项规定情形的,由被拆迁人委托;被拆迁人不委托的,可由拆迁人委托。该项评估费由双方各负担百分之五十,并由委托方先行全额支付。
(三)属本办法第十五条第(三)项规定情形的,由裁决申请人委托并承担评估费。
(四)属本办法第十五条第(四)项规定情形的,由拆迁人负责委托并代付评估费。
第二十五条 拆迁当事人对分户评估的结果有异议的,自收到评估报告之日起五日内,可以向原评估机构书面申请复核评估,也可以另行委托评估机构评估。
第二十六条 拆迁当事人向原评估机构申请复核评估的,该评估机构应当自收到书面复核评估申请之日起五日内给予答复。评估结果没有改变的,应当出具书面意见;评估结果改变的,应当重新出具评估报告。
拆迁当事人另行委托评估机构评估的,受委托的评估机构应当在十日内出具评估报告。
第二十七条 拆迁当事人对原评估机构的复核结果有异议或者另行委托评估的结果与原评估结果有差异且协商达不成一致意见的,自收到复核结果或者另行委托评估机构出具的评估报告之日起五日内,可以向市房地产拆迁价格评估专家委员会(以下简称市评估专家委员会)申请技术鉴定。
第二十八条 市评估专家委员会应当自收到申请之日起十日内,对申请鉴定的评估报告的评估依据、评估技术路线、评估方法选用、参数选取、评估结果确定方式等评估技术问题出具书面鉴定意见。
评估报告不存在技术问题的,应当维持评估报告;评估报告存在技术问题的,评估机构应当重新出具评估报告。
申请复核或另行委托评估的费用,市评估专家委员会维持原评估报告的,由申请人承担;评估存在技术问题的,由原评估机构承担。
第二十九条 市评估专家委员会受理拆迁评估技术鉴定申请后,应当指派三人以上(含三人)单数成员组成鉴定组,处理拆迁评估技术鉴定事宜。
鉴定组成员与原评估机构、拆迁当事人有利害关系或者是拆迁当事人的,应当回避。
原评估机构应当配合市评估专家委员会做好鉴定工作。
第三十条 市评估专家委员会成员、评估机构、评估人员应当回避而未回避的,其鉴定意见或者评估结果无效。
拆迁当事人不如实提供有关资料或者不协助评估机构实地查勘而造成评估失实或者其他后果的,应当承担相应责任。
第三十一条 拆迁当事人对评估结果有异议但未在规定期限内向原评估机构申请复核评估,或者另行委托评估机构评估,或者向市评估专家委员会申请技术鉴定的,该评估结果为最终的拆迁补偿依据。
已向市评估专家委员会申请技术鉴定的,以市评估专家委员会认定的评估结果作为拆迁补偿依据。
第三十二条 对有下列行为之一的评估机构和评估人员,由市房地产管理部门按照有关法律、法规和规章的规定予以处罚,或者记入其信用档案:
(一)出具虚假评估报告的;
(二)与拆迁当事人一方串通,损害对方合法权益的;
(三)以回扣等不正当竞争手段获取拆迁评估业务的;
(四)允许他人借用自己名义从事房屋拆迁评估业务或转让受托的拆迁评估业务的;
(五)以不正当理由或名目收取额外费用的;
(六)不履行评估咨询义务的;
(七)法律、法规和规章规定的其他情形。
第三十三条 本办法由市房屋拆迁主管部门负责解释。
第三十四条 本办法自2008年12月1日起施行。2003年8月28日汕头市人民政府颁布的《汕头经济特区城市房屋拆迁评估管理暂行办法》同时废止。

陕西省人民政府办公厅关于建立改善投资环境省长专线工作机制的通知

陕西省人民政府办公厅


陕西省人民政府办公厅关于建立改善投资环境省长专线工作机制的通知
陕政办发〔2004〕99号


各设区市人民政府,省人民政府各工作部门、各直属机构:

  2001年以来,各地、各部门认真贯彻落实《省委省政府关于改善投资环境进一步扩大开放的决定》(陕发〔2001〕7号)精神,积极组织开展以“四清理、五整顿”为主要内容的投资环境整治工作,全省投资环境明显改善。为了进一步推进全省改善投资环境工作,认真解决投资环境方面存在的突出问题,努力在全社会树立“人人都是投资环境,事事关系陕西开放”的观念,根据省政府主要领导同志指示,决定设立改善投资环境省长专线。现就建立改善投资环境省长专线工作机制的有关问题通知如下。

  一、改善投资环境省长专线的主要任务

  改善投资环境省长专线的主要任务是:接听、记录、汇总、整理国内外投资企业和人民群众电话反映的投资环境方面的问题、意见及建议,以及各地、各部门在改善投资环境方面的先进经验和优秀事迹,呈送省政府领导同志阅批,并转有关设区市和省级有关部门组织查处和整改;督促检查各设区市人民政府和省级各有关部门对省政府领导同志批示和转办事项的落实情况;定期向省政府领导同志报告省长专线工作情况;负责组织有关新闻宣传工作和活动。

  改善投资环境省长专线设在省政府办公厅,专线号码为:(029)87292357。专线电话实行24小时专人值守接听。

  二、工作程序

  改善投资环境省长专线的工作程序是:

  (一)省政府办公厅负责值守、接听专线电话,完整记录填写《改善投资环境省长专线电话记录单》;负责对投资商和人民群众反映问题进行初步分析、整理,编发《改善投资环境省长专线信息专报》,呈送省政府领导同志阅批;负责省政府领导同志批示的转办、督察工作;负责以《改善投资环境省长专线转办单》形式将投资商和人民群众反映问题转各有关设区市人民政府、省级各有关部门办理,并跟踪、督办;并向省政府领导同志报告批示落实和转办事项办理结果;定期对改善投资环境省长专线的阶段性工作进行总结;组织新闻宣传和相关活动。

  (二)各设区市人民政府和省级各有关部门负责对省政府领导同志批示和省政府办公厅《改善投资环境省长专线转办单》的办理落实工作。各地、各部门要及时组织专门人员对投资商和人民群众反映的问题、意见,逐一进行调查核实,及时处理,对提出的建议要责成有关部门专题研究。对省政府领导同志批示的落实情况和省政府办公厅转办事项的处理结果,要严格按照时间要求告知反映问题的当事人,并书面报告省政府办公厅。

  (三)省对外开放领导小组办公室负责根据本部门职能,协助省政府办公厅做好有关工作。

  三、相关问题处理原则

  对改善投资环境省长专线反映的问题、意见及建议,按照以下原则分别进行处理。

  (一)对一般性问题由省政府办公厅提出处理意见后,填制《改善投资环境省长专线转办单》转各有关设区市人民政府和省级有关部门办理。

  (二)对重要问题由省政府办公厅编发《改善投资环境省长专线信息专报》,呈送省政府领导同志阅批。

  四、有关工作要求

  (一)各地、各部门要以“三个代表”重要思想为指导,坚定不移地贯彻省委、省政府《关于改善投资环境进一步扩大开放的决定》精神,切实把改善投资环境工作作为陕西经济社会发展的生命线工程,加强对改善投资环境工作的组织领导。各地、各部门要高度重视投资商和人民群众通过改善投资环境省长专线反映的问题、意见和建议,认真组织好省政府领导同志批示的落实工作和省政府办公厅转办事项的处理工作,切实解决通过省长专线反映出的本地、本部门在投资环境方面存在的具体问题,努力形成一个全省上下团结一致,为改善投资环境和扩大对内对外开放群策群力的好局面。

  (二)各地、各部门对省政府领导同志在《改善投资环境省长专线信息专报》上的批示,一般应于8个工作日内将处理意见和处理结果,及时告知反映问题的当事人,并书面报告省政府办公厅。对省政府办公厅转办事项,一般应于10个工作日内将处理意见和处理结果,及时告知反映问题的当事人,并书面报告省政府办公厅。

  (三)各地、各部门对投资商和人民群众反映的改善投资环境方面的问题,要以高度负责的精神进行认真调查、核实和处理,切实保护当事人的合法权益。坚决杜绝和防止对反映问题的当事人进行刁难、打击、报复现象的发生。对反映的意见和建议,要认真研究,提出改进措施。

  (四)各新闻媒体要根据省委宣传部制定的《我省大力改善投资环境宣传报道方案》,全面做好新闻宣传工作。突出宣传我省大力改善投资环境的新举措、新成就,积极表扬我省在改善投资环境中的先进事迹;严肃批评损害改善投资环境的人和事,对典型案件进行曝光;大力倡导人人都是投资环境的新观念,塑造陕西改革开放的新形象,努力形成一个招商、亲商、安商、富商社会氛围。

             虚假宣传不当竞争行为判定的新思考
                 ——从广药集团诉加多宝虚假宣传案谈起

              李芬莲 中国人民大学法学院

  关键词: 虚假宣传/不当竞争/商业言论自由/市场透明度
  内容提要: 虚假宣传不当竞争行为是我国反不正当竞争法规制的重要内容之一,也是反不正当竞争法实践中多发的不当竞争行为。市场经济的发展不仅要倡导保护自由公平的竞争环境,也应该关注市场竞争中的商业言论自由和市场的透明度。因而,判定某一竞争行为是否构成虚假宣传不当竞争行为时,在遵循判定民事侵权行为的基本规则外,还应该综合考量竞争主体的商业言论自由和市场的透明度。


加多宝与广药集团之间的恩恩怨怨在2012 年备受我国知识产权界关注,甚至影响了国人的生活,可谓一波未平一波又起。在商标许可案刚结,但知名商品包装装潢纠纷案未了之日,广药集团又在广州起诉加多宝虚假宣传,申请法院判决加多宝的多个宣传行为构成反不正当竞争,并申请诉中禁令。

一、具体案情[1]

原告广州医药集团有限公司在民事起诉状提出了两项诉讼请求:一是请求判定两被告在其广告宣传上使用“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告语的行为,是虚假宣传,对原告的商誉造成了损害,构成不正当竞争行为,判令其不能在广告宣传上使用“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告语;二是请求判令两被告无条件撤销、撕毁、销毁其在各种广告媒体上含有上述“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告语的宣传册、广告牌匾等宣传物品和电台、电视广告、通告。

被告广东加多宝饮料食品有限公司辩称:2012 年因商标争议,我们将这一产品改名为“加多宝”,但本体并未发生任何变化。2012 年12 月上旬,国家统计局中国行业企业信息发布中心举行了 2012 年前三季度中国饮料行业研究成果发布会,会上指出加多宝凉茶占据凉茶行业 72.96%的市场份额。因此加多宝的广告宣传是客观事实。根本不存在广药所称的虚假宣传不当竞争行为。

广东省广州市中级人民法院下达诉中禁令裁定书,裁定广东加多宝饮料食品有限公司等被申请人立即停止使用“王老吉改名为加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近似的广告语进行广告宣传的行为。法院审理认为,根据本案证据可以推定或确定“王老吉改名为加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”系加多宝公司投放或使用。名为“加多宝”的凉茶饮料是加多宝公司近年生产并新投放市场的产品,不存在由其他名称的凉茶饮料改名而来的事实基础。而在此之前,红色罐身名为“王老吉”的凉茶饮料已畅销全国多年,且处于凉茶饮料市场的领先地位。因此,对于相关公众而言,谈及“全国销量领先的红罐凉茶”首先会联想到“王老吉”凉茶。加多宝公司使用上述广告语会在客观上误导相关公众,使后者误以为两者为同一产品或“王老吉”已改名为“加多宝”。法院认为,为避免正在实施的虚假宣传行为对本案原告即“王老吉”商标权人的合法权益造成难以弥补的损害,有必要禁止加多宝公司及在经营场所摆放相关广告牌的彭某实施上述虚假宣传行为,遂作出上述诉中禁令。

本案诉讼双方的是非对错并不是本文要讨论的主要内容,本文关心的是在市场经济背景下,我们如何从学理上认识判定该案所涉及的虚假宣传反不正当竞争行为所需要考虑的各种因素。

二、虚假宣传的界定

虚假宣传是我国反不正当竞争法上的概念。虚假,根据《现代汉语词典》的解释,是“跟实际不相符合”的意思。[2]可见,它既包括对事实的歪曲,也包括根本不存在的情况。宣传,《辞海》给出了两种解释,一是宣布传达;二是个人或团体借助于各种媒介表达自己的观念或主张,以影响受众的态度和思想的社会活动。[3]由此,虚假宣传的含义可以解释为,个人或者企业等以跟实际不相符的内容借助各种媒介来表达自己的观念或者主张,以影响市场参与者心里和行为的活动。作为反不正当竞争法律上的概念,有关专家降其解释为“以捏造虚构事实、歪曲事实或者其他误导性方式,对商品质量作出的与实际情况不相符的宣传”。[4]我们现有立法对虚假宣传没有给出明确的定义,但我们根据反不正当竞争法可以探知一二,我国《反不正当竞争法》涉及虚假宣传的规定主要有第 5条,即经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手……(4)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。第9 条规定经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。

可见,我国反不正当竞争法意义上的虚假宣传包含了几个关键词汇:引人误解和虚假表示、虚假宣传,考虑到虚假宣传和虚假表示的意思基本相同,这里不做分析。虚假宣传的中心含义是引人误解的虚假宣传。一般来说,引人误解的真实宣传和不引人误解的虚假宣传都不在反不正当竞争法所要调整的虚假宣传的范围之内。引人误解和虚假宣传共同构成虚假宣传反不正当竞争行为概念的必要内容,二者缺一不可。虚假宣传不当竞争行为的成立,既要有宣传者的虚假行为和引人误解的心里,又要有相关市场参与者确实受到误导。例如本案中,被告加多宝的宣传行为是否符合虚假宣传内涵的本质,需要具体问题具体分析,既要判断宣传的内容是否虚假,还要判断其宣传是否误导相关主体。

三、虚假宣传行为判定要素的剖析

虚假宣传行为的科学判定从来就不是亘古不变的,我们应该根据理论和实践发展相结合的原则,以概念、立法规定和司法解释为工具进行科学分析。概念是对事物本质的最佳描述,概念分析是日常语言哲学的常用方法。[5]对虚假宣传反不正当竞争行为的判定,概念分析是必不可少的方法之一。但是概念毕竟是抽象的,有时难以化入到每一个具体的案例当中。因而,在明确概念的基础上,我们必须根据立法的规定来判定,即所谓以法律为准绳。再次,考虑到概念的抽象性和上位及立法的滞后,我们有时还参考反映活生生实践的司法解释。司法解释是对司法实践的归纳和提炼,可以说,每一项司法解释都是该领域最新司法实践的结晶。因此,在司法审判中,司法解释的参考,也是重要的方法之一。为了指导法官更加准确地判断引人误解的虚假宣传行为,最高人民法院 2007年颁布的《关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第 8 条第 3 款规定了一般性的考量因素,即人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素,对引人误解的虚假宣传行为进行认定。这说明判断是否构成引人误解的虚假宣传,主要是相关经济生活领域的日常生活经验和宣传行为的具体情形,按照相关公众中的一般主体是否产生误解进行判断。这种判断标准虽然具有自由裁量性,但不能脱离一般的社会基础,具有一定的客观约束性。[6]《解释》第 8 条第 1 款就实践中认定虚假宣传行为的几种特殊情形作了列举性规定:(1)对商品作片面的宣传或者对比的;(2)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的;(3)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品,不足以造成相关公众误解的,不属于引人误解的虚假宣传行为。

结合上述学理上的概念分析、反不正当竞争法及其司法解释的相关规定,我们发现,引人误解的虚假宣传的本质属性是“引人误解”,通常要具有引人误解的目的或者后果,其构成要件一般应该包括四个要素,一一剖析如下。

(一)竞争关系的存在

竞争关系就是经营者因为其他行为人的行为而受到竞争上的损害所形成的关系。[7]本文认为,这里的竞争关系,不仅仅指狭义上的竞争关系,还包括广义上的竞争关系。早期的反不正当竞争法通常要求不正当竞争者与受害人之间存在直接的竞争关系,现代反不正当竞争法的新理念则认为,受害的诚实竞争者的范围不受此限。[8]《反不正当竞争示范法及其注释》第1 条第 6 款指出:本示范规定亦适用于从事某种行为的当事人与因该行为而利益受损的当事人之间不存在直接竞争的情况。可见,现代反不正当竞争法并不要求竞争者从事相同的业务,即使竞争者从事不同的业务,其行为也可能构成虚假宣传的反不正当竞争行为。本案中加多宝和广药集团生产和销售的都是凉茶,属于相同业务,当受反不正当竞争法调整。

(二)实施了引人误导的虚假宣传

误导的本质是使他人对自己的产品或者服务或企业产生不真实的印象,进而左右消费者的信息判断和决策。[9]《德国反不正当竞争法》第 5 条第 1 款的规定,误导性商业行为包括法定情况下的不真实的或者其他的足以导致欺骗的宣传的商业行为。[10]具体而言,《反不正当竞争示范法及其注释》第 4 条第 2 款进行了详细规定:即误导的概念并不局限于本身即为虚假的言论,或者局限于使消费者已实际产生虚假印象的言论,只要有关言论易于产生误导作用便已足够。可见,在这个因素里,是否产生了误导更为关键。在这里需要特别提醒的是,我国目前流行一种突出的误导方式,即一些行业组织和市场调查机构擅自从事排序、推荐、认定、上榜、统计等活动。这些中介组织违反其宗旨,采取不正当手段对企业搞评比或变相评比活动,以此向企业索取高额费用,而参评企业借此在各主流媒体加大宣传,获得不当的竞争优势。针对这种现象,工商行政管理部门规定,除法律规定和国务院批准的各类带有评比性质的信息发布活动外,禁止在广告中含有排序、推荐、认定、上榜、统计等对企业及其商品、服务进行排序或综合评价的内容。如“全国销量第一”、“市场占有率第一”……[11]司法实践中,法院也采取类似做法。如在四平制药厂诉华康制药厂不正当竞争一般中,法院认为华康制药厂在其药品包装及说明书上使用“国内首创,独家生产”用语,属于虚假宣传,足以引起消费者误解,行为损害了同行业其他厂家的利益,属于不当竞争行为。

另外,我们还需要注意两种特殊的情况:其一,真实的宣传可能构成误导。如法律禁止在饮料中添加多菌灵,若行为人在其广告中强调他生产的饮料中不含多菌灵,这是真实的宣传,但可能欺骗相对人,因为这样的宣传会导致相对人可能以为只有他的饮料中不含多菌灵,暗射其他竞争者饮料中含有多菌灵。这对其他诚实经营者是不公平的,宣传者的行为具有不正当性。其二,过分夸张的宣传可能不构成误导。因为竞争者过分夸张的宣传,虽然与真实不符合,但消费者一般难以相信,因而不会给相对人造成与事实不符的理解。

(三)对诚实竞争者造成了损害

我国《反不正当竞争法》第 1 条规定,“为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定本法。”可见,该法不仅保护诚实经营者,也同时保护消费者的利益。实践中,不正当竞争行为人的虚假宣传往往可能损及多方利益,一方面,虚假宣传行为可能导致对相关消费者的误导。这里的消费者,应该指通常可能成消费该商品的人。判断是否会误导相关消费者,要根据相关公众的一般注意力进行判断。引人误解的虚假宣传并不一定要在市场交易中已经实际造成消费者误解的后果,只要足以造成消费者对商品的情况产生错误理解,即可构成虚假宣传。另一方面,虚假宣传还可能损害诚实经营者的利益,如导致诚实经营者市场份额的减少、利润的减少等。需要注意的是,是否造成损害应该从是否切实损害了诚实竞争者的利益来分析。因为,反不正当竞争法本质上是调整竞争者之间竞争关系和利益归属的法律,消费者的利益只是该法引申意义上的保护。而且,消费者利益的保护还可以求助于《消费者权益保护法》和《产品质量法》。本案中,加多宝是否构成虚假宣传反不正当竞争行为,广药集团是否因此受到实际损害是最为关键的因素考量。只有加多宝的行为对广药集团造成了实际损害,加多宝才有可能对虚假宣传不当竞争行为承担赔偿责任。

(四)虚假宣传者有过错

停止侵害与侵权责任是两种不同性质的民事责任,他们的构成要件不仅相同。根据传统民法理论,侵权行为是出于过错给他人造成损害的行为,侵权责任即损害赔偿责任,在一般情况下,过错是侵权损害赔偿责任的构成要件之一。停止侵害不仅是一种实体意义上的法律责任,也可以作为纯粹的程序救济,是指在某些情况下,侵害行为的继续会给相关人造成难以弥补的损害,需要立即制止,法律允许相关人在起诉前请求司法机关责令侵害人停止侵害,因而无需具备过错。[12]在分析虚假宣传反不正当竞争行为的过错构成要件时,本文试图区分停止侵权和侵权责任这两种民事责任。对于损害赔偿的责任,应该遵循民法中的过错责任原则,即在损害赔偿案件中,原告必须证明被告的行为存在过错,被告才承担损害赔偿。而且,如果虚假宣传不当竞争行为的本质是虚假的,不真实的宣传,且以误导为目的或者达到了误导的效果,行为人的行为当属于明知而为,故该行为是在知道或应当知道的心里指示下发生的。若是仅仅承担停止不正当竞争的责任,只要证据充分,则无需考虑行为人的主观心理,无论故意或者过失,均需承担停止不当竞争。如本案中广药集团向法院申请停止加多宝的宣传行为,如果满足条件满足,法院则无需考虑加多宝是否有过错,就可以对其下达禁令。但在判断加多宝是否应该对其宣传行为向广药集团承担损害赔偿时,则必须考虑加多宝是否存在过错,且其错过的程度将影响赔偿的额度。