一、设立中的公司与设立行为

　　无论是有限责任公司还是股份有限公司，设立中的公司是公司成立前不可逾越的必经阶段。何谓设立中的公司，并无统一的定义。“所谓设立中公司，系指公司名称取得时起至设立登记完成前尚未取得法人资格之公司”。[2]“设立中公司是指在公司章程制定后至公司登记注册完成、依法成立前的公司雏形”。[3]虽然称为“设立中的公司”但严格意义上讲，公司成立前并非“公司”。因此，将设立中的公司无论界定为“尚未取得法人资格之公司”，还是“公司雏形”，均有失严谨性。笔者认为，设立中的公司是指自公司发起人设立公司协议生效时起至公司成立时止的非法人组织。[4]设立中的公司起始于发起人协议签订时，终至于公司正式成立，即“企业法人营业执照”签发时。

　　公司成立之前，发起人为公司的成立，取得法人资格，做出大量的工作，即公司设立行为。在整个公司设立过程中，发起人的设立行为，必定与相对人产生法律上的权利和义务。但实践中多数情况下是对第三人因义务的履行而引发的责任问题。因此，设立中公司的法律责任成为法律上和理论上特别关注的问题。设立中公司的法律责任的承担大致可以分为两种情况，即公司设立失败时的法律责任的承担和公司设立成功情况下的法律责任承担。
二、公司设立失败时的法律责任的承担

　　公司设立失败，是指发起人虽有设立行为，但由于某种原因最终未能取得公司法人资格。公司设立失败的原因可能很多，如登记机关认为不符合公司登记条件、创立大会作出不设立公司的决议等等。但不管什么原因，都将产生同样的法律后果。

　　公司设立失败不同于公司成立无效。前者是指仅有公司设立行为或过程，但根本未取得公司法人资格。而后者是在公司已经得到公司登记机关的登记，完成了公司设立过程，公司已取得了法人资格。但因公司设立存在瑕疵，由人民法院或者有关行政管理机关依法宣告公司成立无效，并由此最终导致公司终止。公司被宣告无效，视为自始无效，产生与设立失败同样的法律后果。

　　由于公司未能成功设立，因成立公司所产生的民事责任自然无法由成立后的公司来承担，故各国立法均规定当公司不能成立时，由发起人承担责任。

　　公司发起人承担民事责任，必须首先明确公司发起人在公司未成立时的法律关系。关于公司发起人之间的法律关系，无论英美法系还是大陆法系一致认为，发起人之间的关系是一种合伙关系，发起人之间以设立公司为目的而达成的协议，是一种合伙协定，适用民法上的有关合伙的规定。通常认为发起人之间的合伙关系自达成协议之日起即告成立，至公司成立时终止。因此，按照民法上对合伙人责任的要求，公司发起人的设立公司行为所产生的债务，由全体发起人承担连带无限责任。某一发起人对外承担责任后，发起人内部之间可以按协议或法律规定要求其它发起人承担相应的民事责任。

　　我国《公司法》第95条仅对股份有限公司设立中的民事责任作了规定，即当股份有限公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。《公司法》对有限责任公司不能成立时有关责任的承担虽未作出相应规定，但并不意味着发起人不承担责任，《公司法》第95条的相关规定同样适用于有限公司。

　　公司发起人承担的这一民事责任，不需要以公司发起人有故意或者过失为条件，应是一种无过错责任，只要公司设立失败即产生此种民事责任，其目的是维护与设立中公司有交易关系的债权人及股份认购人的利益。
三、公司设立成功后民事责任的承担

　　公司设立成功后公司设立行为所产生的民事责任，各国公司立法有不同的规定。英美法系国家对公司设立过程中产生的权利义务，在公司成立后并不当然由公司直接承受，而是根据“契约更新”制度，由公司享受公司设立中所生权利，承担债务。美国《示范公司法》修正本第2章第2.04节规定，一切人明知根据本法某家公司尚未组成而仍以该公司名义或代表该公司从事商务活动，则这些人应连带地并且也是个别地承担因从事上述商务活动而引起的一切责任。[5]其理论根据是公司未成立前，没有独立人格，发起人也不能被认为是公司的代理人。因此，公司设立过程中的合同责任由发起人承担。但法院判例普遍确认，公司成立后以明示或默示的方式接受公司注册前签订的合同，发起人可以摆脱对合同的责任。明示方式是指公司成立后，公司与合同另一方当事人重新订立合同来代替原合同，即“契约更新”。默示是指成立后的公司事实上接收了以前的合同。

　　大陆法系国家，如德国股份公司法第41条第1项规定，在商业登记簿登记注册前以公司名义进行商业活动者，由个人承担责任；如果是几个人进行商业活动的，他们则作为总债务人来承担责任。第2项规定，如果公司通过与债务人签订合同，用公司代替迄今为止的债务人的方式来承担一种在公司进行登记之前以公司名义承担的债务，则无需债权人同意就可以使这种债务接收有效，只要在公司进行登记后3个月内就债务接收达成了协议，并且由公司或债务人通知了债权人即可。[6]可见，以设立中公司名义所订立的合同，原则上只能由行为人承担个人责任或连带责任，成立后的公司并非当然承受发起人的债务，只有发起人与公司订立债务转移协议，明确合同权利义务由公司接收，才可由公司承担。法国民法典第1843条规定，以登记前筹建中的公司名义进行活动者，应对此完成的行为所产生的债务负责，如果该公司为商事公司，应负连带责任；如为其它情形，则不负连带责任。按规定登记的公司，得重新承担当时被视为一开始就由该公司应承担的义务。[7]可见，在法国只有公司不能成立时，发起人对发起人合同承担连带责任，如果公司成立，一般情况下由成立后的公司承担发起人合同责任。

　　就我国而言，成立后的公司对设立过程中所产生的权利义务是否直接承受，笔者认为，应分两种情况：

　　1、公司发起人以设立中公司的名义对外从事公司设立行为时，其行为的法律后果应由成立后的公司直接承担。理由有二：其一，设立中的公司与成立后的公司在法律地位方面尽管发生了变化，但在实质上仍归一体，债权债务主体一致；其二，“公司之所以能够成立本身就是接受了设立中公司行为的后果。如没有设立中公司发行股份、申请设立登记等行为则根本不可能有公司之成立”，前后具有直接继承性。[8]其三，发起人是为成立后的公司而对外从事设立行为，如与第三人签订合同，该第三人事实上已认可了公司成立前后的继承性。因此，从“禁止反言”理论出发，第三人不应当拒绝成立后的公司承接设立中公司的债权债务。

　　有学者认为，设立中公司不能以设立后公司名义为民事行为，因为此时设立后公司还不存在，所以在一般情况下设立中公司（或发起人）凡以设立后公司名义所为的民事行为是无效的，但因为设立中公司以设立后公司的名义为民事行为的无效而产生的法律后果，应当视情形的不同而有所不同，在设立中公司设立失败的情形下由发起人承担连带责任；在公司设立成功的情形下，在发起人存在恶意情形下应当由发起人承担连带责任，在其它情形下均应由设立后公司承担责任。[9]笔者认为，第一，如果公司成立前后的名称一致，发起人是以设立中的公司名义还是以设立后公司名义为民事行为，无论在理论上或是实践上，都将无法作出客观判断。第二，在如因上述情形而无效的情形下，却让设立后的公司为此承担责任，难以得到理论上的支持。笔者认为，如果发起人以“设立后的公司”的名义为民事行为，且前后名称不一致时，对外实施设立行为，不应当因此而认定无效，其行为的法律后果应由成立后的公司直接承担。

　　有学者认为，发起人以设立中的公司名义（包括以自己的名义）对外实施设立行为分为必要民事行为和非必要的民事行为。必要民事行为由成立后的公司直接承担，非必要的民事行为，成立后的公司并不当然承担，公司对发起人的非必要的民事行为享有追认权，属效力待定的民事行为，债权人可以对成立后的公司进行催告，要求其对是否追认予以明确，公司不追认的，则债权人只能以公司发起人为被告起诉要求其承担民事责任。[10]

　　另有观点认为，发起人以设立中公司名义与第三人签订的合同，是效力待定的合同，需要由成立后的公司对其效力进行追认。

　　笔者认为，发起人无论以自己的名义或以成立后公司的名义与第三人所实施的民事行为，只有两种情况，即要么是为设立公司所为，要么不是为公司设立所为，不存在必要与非必要。“必要行为”和“非必要行为”之间没有客观、准确的判断标准或界限，更多的是主观性、随意性，如此这样，只能给实践造成混乱。因此，只要是为公司设立，发起人以设立中公司名义与第三人所实施的各项民事行为，均产生同样的法律后果，法律上或实践上不应有“必要行为”与“非必要行为”之分。

　　将发起人以设立中公司名义与第三人签订的合同，认定为效力待定的合同，需要由成立后的公司对其效力进行追认的观点亦不可取。第一，该观点实际上是把发起人作为设立中的公司或成立后的公司的代理人，而“代理人说”已经遭到多数人的反对。第二，从合同法角度分析，这种合同不符合我国《合同法》规定的效力待定合同的情形。根据《合同法》规定，效力待定合同一般是代理人没有代理权、超越代理权、代理权终止后签订的合同或无处分权而签订的合同属于效力待定。但发起人为了公司的设立，基于发起人全体股东的意志，与第三人签订合同。发起人的行为既不是代理行为，也不是无权处分。因此，如无其他违法之处，应当是一个有效合同；第二，效力待定的缺陷对债权人（第三人）不利，即如果成立后的公司否认该合同，债权人权益将难以得到保护；第三，对发起人不公平。发起人为了公司的成立而实施了法律行为，且无过错，但公司成立后却认为不利，若公司拒绝追认，依法将由发起人承担责任，显然对发起人不公平。

　　2、公司发起人以自己的名义对外实施设立行为，笔者认为，原则上对成立后的公司不直接发生法律效力。因为，从我国《合同法》角度分析，毕竟是两个不同的合同主体。如果由成立后的公司直接承担，难以与合同法的规定及理论相协调。因此，若该债权债务转由成立后的公司承受，需依据《合同法》关于债权债务转移的规定履行转移手续，如果债权人或成立后的公司不同意，则应由发起人连带承担。但发起人承担责任后，可以向公司追偿。当然，发起人必须证明该行为或合同是为公司的设立或成立后的公司而实施。
四、案情分析

　　本案中，发起人A公司以自己的名义与第三人E签订了合同，且是为D公司的成立而订立，即受益人是成立后的D公司，而非发起人A公司。尽管如此，从合同法角度，合同的当事人仍应为A和E，而不是D和E，该债务应由A公司承担清偿责任。但是，D公司成立后向E公司支付了工程款400万元，E公司对此并无异议，可以视为债权债务已转移给D公司。所以，法院可以直接判令D公司承担清偿责任，这样既不违背法律规定，又可以减少诉讼，降低诉讼成本。

【作者介绍】黑龙江省北安市人民法院。

广西壮族自治区人民政府


广西壮族自治区人民政府农药产品准产证管理暂行办法
广西壮族自治区人民政府



第一条 为了加强农药生产管理，保证农药产品质量，发展自治区农药工业，根据国务院有关规定，结合本自治区实际情况，制订本办法。
第二条 凡在本自治区内生产、加工、复配、分装农药产品的企业（简称“农药企业”，下同）。不论隶属关系和经济性质，其农药产品不属国家颁发生产许可证产品目录的，一律向自治区石化厅提出申请，由自治区石化厅统一组织颁发准产证。其他部门和单位无权发准产证。
第三条 颁发准产证的农药产品包括：用于农田作物、森林、蔬菜水果、家庭卫生、粮食储存等方面的化学药剂和微生物药剂；按使用的防治对象划分，包括各种杀虫剂、杀菌剂、杀螨剂、除草剂、植物生长调节剂、杀鼠剂、灭软体动物剂、昆虫性诱剂、粮食储仓防虫剂等各种原药、
制剂及含有农药有效组份的混合药剂。
第四条 农药企业必须先取得化工部颁发的生产许可证或自治区石化厅颁发的准产证，然后取得工商行政管理部门核发的营业执照才能生产、加工、复配、分装农药产品。
第五条 生产、加工、复配农药产品的企业经自治区石化厅批准（报化工部备案），可以使用企业原准产证（含生产许可证）在全区范围内设厂（点），分装本企业生产、加工、复配的农药产品。
第六条 农药生产企业是指农药原药生产厂、加工厂和复配厂。农药生产企业取得准产证必须具备以下条件：
（一）生产的农药产品是国内已登记过的农药产品；属国内首创的产品要取得农业部颁发的农药登记证；
（二）生产的农药产品达到国家标准、行业标准、地方标准或按规定备案的企业标准；
（三）生产的农药产品具有按规定程序批准的图纸或工艺操作规程；
（四）具有保证产品质量的设备、计量检测手段和计量部门颁发的三级计量以上的合格证书或相应三级计量标准考核合格证；
（五）拥有能保证产品质量的专业技术员和技术工人；
（六）安全设施齐全，有安全生产责任制、安全生产制度和安全操作规程，上岗人员有安全操作证；
（七）劳动环境良好，尘毒浓度符合国家标准，废水、废气、废渣排放达到国家规定的要求；
（八）有健全的生产管理、设备管理、产品质量管理和检验制度，生产操作记录和化验分析记录完整，统计资料准确，出厂产品产品附有使用说明书、出厂日期及产品检验合格证，包装符合规定。
第七条 农药分装企业是指把合格的农药产品由大包装改成小包装的企业。分装企业必须有固定的厂房、设备和计量合格证书，分装产品须经广西化工产品质量监督检验站检验合格并建立留样制度，方能取得准产证。
第八条 农药产品使用说明书和标签，必须报经自治区农业厅农药检定室初审，农业部农药检定所批准
第九条 农药产品质量检测和取证后的质量监测工作由广西化工产品质量监督检验站负责。每年应当对获证产品进行质量检测至少一次，并将检测情况报自治区石化厅。
第十条 新建农药企业和农药企业新增生产品种，必须报经自治区石化厅初审同意，并报自治区人民政府审核批准。
第十一条 科研、设计、生产单位或个人转让农药原药生产、制剂加工及复合配方技术，必须报自治区石化厅审核批准。
第十二条 农药企业申请准产证须提交以下材料：
（一）企业概况；
（二）产品名称、规格；
（三）农药登记证；
（四）产品标准及检测手段；
（五）生产工艺技术资料；
（六）计量合格证书或计量标准考核合格证；
（七）使用说明书、产品检验合格证和标签；
（八）企业环境保护监测数据和资料；
（九）本办法第六条、第七条规定的其他材料。
第十三条 自治区石化厅对申报准产证的农药企业，应当组织考核小组对其生产条件进行考核和产品质量进行检测，符合本办法第六条或第七条规定的，发给或允许使用准产证。
第十四条 对生产条件考核不合格的农药企业，允许进行为期半年的整改，六个月后企业可以提出申请复查，经复查仍不合格的，取消其取证资格。
第十五条 产品质量检测不合格的农药企业，采取有效技术措施整改后生产的产品，经本企业产品质量检验机构检查合格并稳定生产十五个批次以上，在三个月内可申请再次检测。再次检测仍不合格的，取消其取证资格。
第十六条 取得准产证的农药企业，有下列情况之一的，由自治区石化厅注销其准产证：
（一）经复查不符合发证条件的；
（二）未经批准擅自降低技术标准、产品质量的；
（三）将准产证转让给其他企业使用的；
（四）产品质量经检测不合格，企业整改半年后，复检仍不合格的；
（五）生产国家已经宣布淘汰或停止生产的农药品种的；
（六）分装企业未经批准搞复配加工的；
（七）超过准产证范围擅自增加生产品种的；
（八）企业不再生产农药和分装农药的；
（九）生产伪劣农药产品的；
（十）其他违反国家和本办法有关规定的。
第十七条 准产证自颁发之日起，四年内有效。在此期限内，如农药产品属国家颁发生产许可证产品目录的，所颁发的准产证自行失效。四年有效期满后，企业须重新申报准产证。
第十八条 本自治区颁发的准产证由自治区石化厅统一印制和标号和编号。获证产品须在产品标签及外包装上标明准产证编号和批准日期。农药分装的产品须同时标明产品生产企业的准产证编号。
第十九条 本办法由自治区石化厅负责解释。
第二十条 本办法自发布之日起施行。



1992年7月29日