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云南省旅游条例

时间:2024-07-23 09:26:01 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8382
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云南省旅游条例

云南省人大常委会


云南省旅游条例

(2005年5月27日云南省第十届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过)

第一章 总则

第一条 为了保护和合理开发旅游资源,维护旅游市场秩序,保护旅游者、旅游经营者和旅游从业人员的合法权益,促进旅游业的发展,根据有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。

第二条 在本省行政区域内的旅游规划、旅游资源开发、旅游经营、旅游者的旅游活动和旅游监督管理适用本条例。

第三条 发展旅游业应当坚持科学发展观,坚持保护与合理开发相结合、经济和社会发展相协调的原则,促进旅游业可持续发展。

第四条 具有旅游业发展条件的,县级以上人民政府应当把旅游业的发展纳入国民经济和社会发展计划,加大对旅游业的投入和扶持,促进旅游业与相关产业的协调发展。

县级以上人民政府及其有关部门应当扶持民族自治地方发展旅游业,开发特色旅游项目,培养少数民族旅游经营管理人才。

第五条 县级以上人民政府旅游行政主管部门负责本行政区域内旅游业的指导、管理和监督工作。

旅游行政主管部门所属的旅游质量监督管理机构负责对旅游质量的监督检查和旅游投诉的处理,其经费纳入同级财政预算。

有关部门应当按照各自职责,保障和促进旅游业的健康发展。

第六条 县级以上人民政府及有关部门应当对促进旅游业发展做出显著成绩的单位和个人给予表彰、奖励。

第二章 旅游促进与发展

第七条 鼓励单位和个人投资开发旅游资源、经营旅游业务;旅游行政主管部门和相关部门应当为其提供信息和进行指导,并做好服务协调工作。

第八条 县级以上人民政府根据旅游业发展的需要,建立旅游工作协调机制,指导和协调旅游工作中的重大问题;组织旅游、价格、公安、交通、工商、卫生、文化、安全生产、质量技术监督等部门开展旅游联合执法,负责对旅游市场秩序的监督检查;组织有关部门和单位建立健全旅游救援体系,制定重大旅游安全事故防范和处置预案,并协调实施。

第九条 县级以上人民政府根据旅游业发展的需要,建立旅游发展专项资金,具体管理办法由同级人民政府制定。县级以上人民政府应当推进区域旅游经济合作,消除区域间的旅游服务贸易壁垒。

第十条 旅游行政主管部门应当在交通枢纽站和旅游集散地为旅游经营者和旅游者提供公益性信息资询服务。

旅游、信息、电信、邮政、金融、工商、公安等部门应当扶持建立旅游电子商务平台,开发网上信息查询、预订和支付等服务功能,实现网上旅游交易。

第十一条 旅游行政主管部门应当会同质量技术监督管理部门组织实施旅游行业的国家标准、行业标准、地方标准。

旅游行业的地方标准由省人民政府质量技术监督部门会同省人民政府旅游行政主管部门制定。

第十二条 交通行政主管部门在制定交通规划和交通服务规范,安排重点交通线路和站点时,应当适应旅游业发展的需要。

第十三条 价格行政主管部门在制定或者调整旅游景区(点)的门票价格时,应当听取同级旅游等行政主管部门的意见,听取社会有关方面的意见,并按照规定召开价格听证会。

制定或者调整旅游景区(点)门票价格,应当在执行前三个月向社会公布。

第十四条 旅游行业协会应当制定行业服务规范,实施行业自律,拓展旅游市场,开展宣传促销,发布市场信息,进行行业培训和交流。

旅游行业协会应当接受旅游行政主管部门的指导、管理和监督。

第十五条 鼓励利用有关专业会议、展览交易、文艺演出、体育赛事、科技交流、民族节庆等活动,促进旅游业的发展。

第十六条 国家机关、企业、事业单位和社会团体经批准的公务活动,可以委托旅行社安排交通、住宿、餐饮、会务等事项。

第十七条 按照谁主管、谁审批、谁管理、谁负责的原则,涉及旅游行政主管部门职责外的旅游监督管理事务,由县级以上人民政府交有关部门办理。

第三章 旅游资源保护与开发

第十八条 县级以上人民政府旅游行政主管部门负责组织对本行政区域内的旅游资源进行普查、评价、建立旅游资源信息库。

第十九条 县级以上人民政府旅游行政主管部门组织编制本行政区域的旅游发展规划。跨行政区域的旅游发展规划由其上一级人民政府旅游行政主管部门组织编制。

县级以上人民政府旅游行政主管部门编制旅游发展规划应当广泛听取意见,经上一级人民政府旅游行政主管部门组织专家论证、审查同意后,报编制规划的同级人民政府批准并组织实施。

专项规划由有关部门或者单位制定,并报同级旅游行政主管部门备案。

第二十条 新建、改建、扩建旅游建设项目,应当符合旅游发展规划。相关  行政管理部门审批旅游建设项目,应当征求旅游行政主管部门的意见。

第二十一条 开发旅游资源和建设旅游设施,应当遵守有关环境和资源保护的法律、法规,依法进行环境影响评价。

以自然景观为主的旅游景区(点),应当加强对自然资源和生物多样性的保护,保证资源的持续利用。

第二十二条 利用民族文化资源、有价值的历史建筑和其他历史人文资源开展旅游经营的,应当保持其民族特色和历史风貌。新建、改建、扩建的建设项目应当与其民族特色和历史风貌相协调。

重点旅游城镇的新区规划和旧区改造,应当对旅游功能统筹规划。建筑规模和风格应当与周围景观相协调。

第二十三条 依法可以出让的国有旅游资源经营权经批准出让、转让时,应当遵循公开、公平和公正的原则,通过拍卖、招标等方式进行,具体办法由省人民政府制定。

第二十四条 对具有重要历史、科学、文化、艺术、生态价值的旅游景区(点),由省人民政府旅游行政主管部门根据需要,实行游客容量控制。

旅游景区(点)接待游客时段的最大控制容量,由旅游行政主管部门会同有关部门确定、公告并监督执行。

第四章 旅游经营规范

第二十五条 旅游行政主管部门对旅游经营者的旅游设施和旅游服务质量实行标准化等级评定管理,并向社会公告。

旅行社接待旅游团队应当选择等级评定合格的旅游经营者为服务提供方。

第二十六条 旅游行业协会应当对旅游经营者实行诚信等级认定、信用监督和行业失信惩戒制度,并向社会公告。

第二十七条 旅行社应当与旅游者订立合同,明确服务项目、质量、价格、违约责任等事项。订立旅游合同,可以参照旅游行政主管部门推荐的合同示范文本;旅游者有特殊需求的,可以与旅行社特别约定。

旅行社因接待招徕旅游者,与其他旅行社或者住宿、餐饮、交通、购物、旅游景区(点)等相关旅游经营者发生业务往来的,应当订立合同。

第二十八条 旅游经营者应当按照合同和服务质量标准向旅游者提供服务。旅游经营者不得超越评定等级进行宣传;未经等级评定或者等级评定不合格的,不得使用等级标志和称谓。

第二十九条 旅游经营者应当公示服务项目、内容和收费标准。旅游经营者有多个经营服务项目的,可以由旅游者自主选择。

第三十条 网络旅游经营者取得旅行社经营许可证后,方可经营旅行社业务。

网络旅游经营者应当为旅游者提供真实、准确的旅游服务信息。

为旅游者提供游览、旅行、住宿、交通、餐饮等旅游中介服务的网络旅游经营者,应当选择有经营资质的旅游经营者作为服务提供方。

第三十一条 旅游景区(点)、旅行社、旅游住宿、旅游商店、旅游运输公司、旅游中介的从业人员经相应的岗位培训合格后,方可从事旅游工作。从事非学历旅游培训的单位,由省人民政府旅游行政主管部门审定并向社会公告。

第三十二条 在主要旅游景区(点)实行专职导游讲解制度。申请从事专职讲解的人员,由旅游景区(点)所在地的州(市)人民政府旅游行政主管部门组织考试,合格后发给《云南省旅游景区(点)专职导游讲解证》。

未取得《云南省旅游景区(点)专职导游讲解证》的,不得在主要旅游景区(点)内从事导游讲解服务。

主要旅游景区(点)由省人民政府旅游行政主管部门确定,并向社会公布。

第三十三条 旅游经营者应当按照国家有关规定,建立安全、卫生管理制度,责任制度和事故处理预案制度;配备必要的设施、设备和安全保障人员,并保证安全设施设备的正常运转和完好。

旅游经营者对旅游活动中可能危及旅游者人身财产安全的情况,应当事先向旅游者作出说明并明确警示。

旅游经营者对发生的旅游安全事故应当及时采取救援措施,并向旅游、公安、安全管理、医疗急救等有关部门和事故发生地的人民政府报告。当地人民政府及有关部门应当及时组织抢救。

第三十四条 旅游经营者应当在其经营场所的醒目位置使用符合国家规定要求的公共信息图形符号。公共信息图形符号有文字说明的,除中文外,应当至少有一种以上的外国文字。

第三十五条 对以接待旅游者为主的经营贵重旅游商品的商店实行质量保证金制度,具体管理办法由省人民政府制定。

第三十六条 旅游经营者及其从业人员不得有下列行为:

(一)制售伪劣假冒旅游商品,纠缠、胁迫旅游者购买商品、接受服务,向旅游者索取额外费用,向其他旅游经营者私自索取或者收受回扣;

(二)擅自使用其他旅游经营者的名称经营旅游业务;

(三)制作虚假旅游信息,向旅游者隐瞒真实情况或者提供质价不符的服务;

(四)炒卖客房和旅游运输票证,强行滞留旅游团队,在旅途中甩团、甩客;

(五)擅自增加或者减少旅游项目,变更约定的接待计划或者中止旅游服务活动;

(六)旅游从业人员私自组织接待旅游团队;

(七)以零团费、负团费等低于成本的价格销售旅游产品;

(八)法律、法规禁止的其他行为。

第五章 权利与义务

第三十七条 旅游者有权了解旅游活动安排、服务项目、标准、价格等真实情况;有权自主选择旅游经营者、服务方式和自愿购买旅游商品,自主决定接受或者不接受合同约定以外的服务;有权按照合同约定获得旅游服务;享有法律、法规规定和旅游合同约定的其他权利。

第三十八条 旅游者应当保护旅游资源和生态环境,爱护旅游设施,遵守旅游秩序和安全、卫生规定,尊重旅游从业人员,遵守法律、法规和社会公德。

第三十九条 旅游经营者有权依法自主经营;有权拒绝非法的检查、收费或者摊派;有权拒绝强制推销商品或者强行安置人员;有权拒绝旅游者违反法律、法规和社会公德以及超出旅游合同或者约定的要求;享有法律、法规规定的其他权利。

第四十条 旅游经营者应当依法与其聘用的旅游从业人员订立劳动合同。旅游从业人员有权获得工资以及其他合法的劳动报酬,并享受相关福利和社会保险等待遇。

第四十一条 旅行社违反旅游合同约定损害旅游者利益,经调查情况属实的,旅游行政主管部门应当根据旅游者的实际损失,责令旅行社予以赔偿;旅行社拒不承担或者无力承担赔偿责任的,旅游行政主管部门可以从该旅行社的质量保证金中先行赔偿。涉及其他旅游经营者责任的,旅游行政主管部门应当协助旅游者追偿。

第四十二条 旅游区域内发生自然灾害、疾病流行或者其他有可能危及旅游者人身和财产安全情形的,旅游行政主管部门应当依据有关部门发布的通告,及时向旅游经营者和旅游者发布旅游安全警示信息。

第四十三条 旅游者合法权益受到侵害或者与旅游经营者发生争议时,可以通过下列方式解决。

(一)与旅游经营者协商;

(二)申请旅游行业协会调解;

(三)向旅游行政主管部门或者有关部门和消费者协会投诉;

(四)旅游合同中约定有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议的,申请仲裁;

(五)向人民法院提起诉讼。

第四十四条 旅游行政主管部门或者其所属的质量监督管理机构收到投诉申请后,对不符合受理条件的,应当在7日内通知投诉者,并说明理由;对符合受理条件的,应当自收到投诉申请之日起90日内处理完毕并通知投诉者。投诉事项属于其他部门职责范围的,应当及时转办,并告知投诉者。

第六章 法律责任

第四十五条 旅游经营者和旅游从业人员违反本条例规定,有下列行为之一的,予以警告,没收违法所得,可以并处违法所得1倍以上3倍以下罚款;对单位负责人和直接责任人,处1000元以上1万元以下罚款;情节严重的,按照有关规定降低或者取消所评定的等级:

(一)未按规定实行旅游景区(点)游客容量控制的;

(二)旅行社接待旅游团队选择等级评定不合格的旅游经营者为服务提供方的;

(三)旅游经营者未按照合同或者未按照服务质量标准向旅游者提供服务的;

(四)为旅游者提供旅游中介服务的网络旅游经营者选择没有经营资质的旅游经营者作为服务提供方的;

(五)未经审定从事非学历旅游培训的;

(六)纠缠、胁迫旅游者购买商品、接受服务的,或者向旅游者索取额外费用的;

(七)擅自使用其他旅游经营者的名称经营旅游业务的;

(八)制作虚假旅游信息,向旅游者隐瞒真实情况或者提供质价不符服务的;

(九)炒卖客房和旅游运输票证,强行滞留旅游团队的,在旅途中甩团、甩客的。

第四十六条 违反本条例第十七条规定,拒绝办理或者不按期办理的有关部门负责人和直接责任人,由上级管理部门或者监察部门依法给予行政处分。第四十七条 违反本条例第二十七条规定,旅行社未与旅游者和其他旅游经营者订立合同的,予以警告,责令限期改正;逾期不改的,处5000元以上2万元以下罚款。

第四十八条 违反本条例第二十八条第二款规定的,予以警告,责令限期改正,并处2000元以上5000元以下罚款;逾期不改的,按照有关规定降低或者取消所评定的等级,并处5000元以上2万元以下罚款。第四十九条 违反本条例第二十九条、第三十三条第二款、第三十四条规定的,予以警告,责令限期改正;逾期不改的,处1000元以上5000元以下罚款。

第五十条 违反本条例第三十一条第一款,第三十二条第二款,第三十六条第(五)项、第(六)项规定的,对旅游从业人员处1000元以上1万元以下罚款;其中导游人员从行政处罚生效之日起三年内不得从事导游工作。第五十一条 违反本条例第三十五条规定,未交纳质量保证金的,责令限期交纳,逾期不交的,按日加收千分之三的滞纳金;拒不交纳的,处5000元以上2万元以下罚款。

第五十二条 违反本条例第三十六条第(七)项规定,以零团费、负团费等低于成本的价格销售旅游产品,损害其他旅游经营者合法权益,扰乱旅游市场秩序的,由价格行政主管部门依法处理。

第五十三条 违反本条例第四十条规定的,由劳动保障行政主管部门依法处罚。

第五十四条 本条例第四十五条、第四十七条、第四十八条、第四十九条、第五十条、第五十一条规定的处罚由旅游质量监督管理机构行使;尚未成立旅游质量监督管理机构的,由旅游行政主管部门行使。

第五十五条 旅游行政主管部门的工作人员或者旅游质量监督管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、贪污受贿的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附则

第五十六条 本条例所称旅游业,是指利用旅游资源和设施为旅游者提供游览、住宿、餐饮、交通、购物、娱乐、信息等服务的综合性产业。本条例所称旅游资源,是指可以为旅游业发展所利用且具有经济效益、社会效益和环境效益的自然资源、人文资源和其他社会资源。

本条例所称旅游经营者,是指依法从事旅行社、旅游食宿、旅游景区(点)、旅游运输、旅游商品、旅游娱乐、网络旅游、旅游中介服务等经营活动的单位和个人。

本条例所称旅游从业人员,是指与旅游经营者建立劳动关系,为旅游者提供旅游服务的人员。

第五十七条 本条例自2005年8月1日起施行。1997年5月28日云南省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的《云南省旅游业管理条例》同时废止。


广东高校优秀青年创新人才培养计划项目管理办法(试行)

广东省教育厅


广东高校优秀青年创新人才培养计划项目管理办法(试行)

  

  (广东省教育厅2010年8月23日以粤教科〔2010〕7号发布 自发布之日起施行)

  

 

第一章 总 则



  第一条 为充分发扬广东高校青年科研工作者勇于开拓进取的精神,鼓励高校优秀青年人才积极开展科学研究,提高科学研究能力,加强我省高层次后备人才的培养,根据《中共广东省委广东省人民政府关于加快吸引培养高层次人才的意见》(粤发\[2008\]15号)的精神,教育厅设立“广东高校优秀青年创新人才培养计划项目”(简称育苗工程项目)。为加强管理,特制定本办法。

  第二条 育苗工程项目每年评审一次。评审工作坚持分类指导、分层管理的方针,遵循“限额申报、依靠专家、择优支持”的原则。

  第三条 育苗工程项目分为自然科学和人文社会科学两类。

  第四条 省教育厅指导育苗工程项目的管理工作,项目承担学校负责具体日常管理工作。

  

第二章 申报条件



  第五条 育苗工程项目支持范围限于广东普通高等学校在编、在岗青年教师和科研工作者。

  第六条 本项目支持的对象应具备以下条件:

  1、热爱祖国,坚持四项基本原则,道德高尚,治学严谨,具有强烈的事业心和团队精神;

  2、具有较大的发展潜力,拟开展的研究工作有创新性构想,并有充分的时间和精力从事本计划支持的研究工作;

  3、一般应具有硕士或硕士以上学位,自然科学类项目负责人具有中级以下职称(含中级),人文社会科学类项目负责人具有副高以下职称(含副高);

  4、申报当年1月1日,自然科学类项目负责人年龄不超过32周岁,人文社会科学类项目负责人年龄不超过36周岁;

  课题组成员一般不超过5人,年龄和职称与项目负责人大致相当;

  5、申报课题应围绕学科发展前沿问题、国家和省建设目标、社会发展需要研究;课题至少完成1篇SCI(CSSCI)索引检索论文、或2篇核心期刊论文、或取得政府采纳证明的调研报告等成果;

  6、鼓励对跨领域、跨学科的交叉学科、新兴学科等前沿问题的探索,优先支持有望成为学科新生长点,优势突出、特色鲜明的创新性研究项目。

  第七条 已承担省部级及以上科研项目的青年教师不得申报本项目。已获得资助的项目或项目子课题,不得重复申报。

  

第三章 申请与立项



  第八条 育苗工程项目实行限额申报。项目应以学校为依托单位集中申报,不受理个人申报。

  第九条 学校应按本办法第三条的规定对项目负责人的资格进行审查,并按省教育厅申报通知要求进行申报。

  第十条 申报育苗工程项目需填写《广东省优秀青年创新人才培育项目申请书》(以下简称《申请书》)和《广东省高等院校学科建设专项资金项目申请书》。

  第十一条 省教育厅负责对申报项目进行形式审查,审查合格后,组织相关领域的专家评审。

  第十二条省教育厅根据专家评审意见,确定计划资助的项目。参加评审的专家和工作人员严格遵守保密规定,对申报项目内容及评审情况负责保密,切实保护申请人和评审人的权益。

  

第四章 项目管理



  第十三条 育苗工程项目获准立项后,项目负责人应立即按计划开展研究工作。项目研究周期一般为1-2年。

  第十四条 项目执行过程中,课题组成员应保持相对稳定。项目负责人原则上不得代理或变更,若因故调离学校,或因故出国或其他原因,离开该项目研究半年以上的,项目负责人须安排合适人选代理,并报省教育厅备案。

  第十五条 项目研究期间,需更改实施计划、变更课题参加人、提前结题或延长研究时间的,项目负责人应提出书面报告由所在学校科研管理部门上报省教育厅审批。

  第十六条 学校对研究计划执行不力或难于按原定计划完成的项目,可建议予以延期、终止、撤销立项,经省教育厅同意后办理有关手续。

  第十七条 因故终止、撤销立项的,项目负责人应及时写出阶段工作总结,经所在学校审核签署意见后一式二份报省教育厅。

  第十八条 项目所在学校应将项目列入学校计划进行日常管理,并为项目完成提供必要的条件,确保项目的实施、完成,并按规定督促项目负责人做好项目的结题(验收)工作。

  

第五章 研究经费管理



  第十九条 育苗工程项目资助经费来源于广东省高等院校学科建设专项资金,项目资助经费统一核定下拨,经费实行专款专用,学校不得提取科研管理费,不得挪作他用。其主要开支范围包括:

  1、仪器设备费,指购置小型专用仪器设备费、存储设备、计算机耗材等。单件仪器设备费上限,自然科学项目4000元,人文社科项目2000元;

  2、实验、材料费,指原材料、试剂、药品等消耗品购置费;实验动物购置、养殖费;标本、样品的采集、加工费、测试费;

  3、科研业务费,指计算、分析、文献检索,图书资料,印刷复印,国内调研,学术交流等费用。

  第二十条 对未通过结题验收的项目,收回结余经费,经费已经全部使用的,将减少该校次年项目申报指标。

   

第六章 结题与验收



  第二十一条 项目执行期满后6个月内,项目承担学校组织结题(验收)。项目负责人向学校科研管理部门提交《广东省优秀青年创新人才培养计划结题(验收)报告》,经所在学校科研管理部门审核签署意见后统一报送省教育厅。

  第二十二条 存在下列情况之一者,项目不予通过验收:

  1、未完成《申请书》所规定的任务;

  2、预期成果未能实现;

  3、提供的验收文件、资料、数据不真实、不完整;

  4、擅自修改《申请书》规定的研究目标、内容、技术路线。

  第二十三条 项目研究成果,包括专著、论文、调研报告、软件、数据库、专利以及鉴定证书等,应注明“广东高校优秀青年创新人才培养计划项目资助”(英文:Supported by Foundation for Distinguished Young Talents in Higher Education of Guangdong, China)和项目批准号,未注明的不得列入结题(验收)材料。

  第二十四条 凡项目执行期满,未按规定办理结题(验收)的负责人不得申请省教育厅的其它项目。

  第二十五条 育苗工程培育项目鼓励创新,宽容失败。对某些探索性强的研究项目,因与预期不符难于继续开展研究的,可由项目负责人提交书面报告,做出课题总结,并阐明原因,由所在学校组织专家论证后,将课题研究相关材料和论证意见上报省教育厅。省教育厅可根据实际情况组织专家论证或其他形式予以核实,经核实通过者可准予调整或中止项目。

  

第七章 附 则



  第二十六条 本办法自公布之日起实施。

  第二十七条 本办法由省教育厅(科研处)负责解释。

  


论中国宪法在司法中的适用



( 姚魏 上海社会科学院宪法、行政法学硕士研究生,200025)

2001年8月13日最高人民法院针对山东齐玉苓案作出《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否承担民事责任的批复》。该批复成为当年宪法学界的一个热点问题。该案也被媒体称为“宪法司法化第一案”。学者们对最高院的司法解释所产生的现实意义莫衷一是。有人认为该批复是我国宪法司法化的标志,它意味着宪法作为法院审判案件的法律依据在司法解释中得到承认,具有里程碑的意义;另有人认为,该案仅是普通民事案件,不应适用宪法,最高院作出该司法解释是违宪行为;还有人认为最高院的司法解释可能有不恰当的地方,所产生的意义也没有媒体宣传的那样巨大,但对宪法进入诉讼领域具有积极的推动作用。本文拟对该案引发的宪法在司法中的适用问题作一些论述。

一、宪法的司法适用在宪法实践中的地位。齐玉苓案被称为“宪法司法化第一案”。那么,何为“宪法司法化”?这种表述是否科学?我们不难看出“宪法司法化”提法的创始人本意是指,宪法像其它法律一样具有司法适用性,即同样能够进入司法程序,作为法院裁判案件的依据。但是从字面上看,“宪法司法化”表示宪法不断适应自身进入司法领域的要求而自我完善的动态过程。这个过程要通过宪法的修改来逐步推进。因此“宪法司法化”的提法不准确。笔者认为,科学的提法应是“宪法的司法适用”。对宪法的司法适用在宪法实践中的地位的正确认识还有赖于它与相关概念的辨析。首先,人们通常认为宪法的司法适用起源于美国1803年马伯里诉麦迪逊一案。这种观点的错误在于将宪法的司法适用等同于违宪审查。虽然美国最高联邦法院解决的是个案问题,但是醉翁之意不在酒,它同时确认与宪法相抵触的法律无效,排除了违宪法律在司法适用中的可能,它的真实意图在于确立司法权对立法权的制约。而我们所称的宪法的司法适用仅是指宪法直接适用于个案。因为美国的违宪审查权掌握在司法机关手中,所以很容易把违宪审查与宪法的司法适用当成一回事。其次,有人认为宪法监督不包括宪法的司法适用。这其实是将宪法监督等同于违宪审查。在我国违宪审查机关唯权力机关一家,但宪法的监督主体却具有多样性。宪法监督在外延上不仅包括违宪审查,也包括宪法的司法适用。违宪审查是对抽象的违宪行为进行审查,宪法的司法适用是对具体的违宪个案进行裁判。两者互为补充,共同成为宪法监督的重要内容,维护宪法的权威。再次,宪法的司法适用是否就是宪法诉讼呢?在我国宪法诉讼是指公民的宪法权利和自由受到侵害后,通过其它救济模式,如刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼,仍无法得到保护时,而向有权机关提起诉讼的一项法律制度。因此宪法诉讼与宪法的司法适用是形式与内容的关系。但是在由法院负责违宪审查的国家,宪法诉讼则包含了违宪审查和宪法的司法适用两个方面。通过以上分析我们可以了解宪法的司法适用在我国宪法实践中的地位。

二、宪法长期没有进入司法适用领域的原因。1、对两个司法解释的错误认识。1955年最高院对新疆高级人民法院作过一个批复,批复认为宪法在刑事方面并不规定科罪量刑的问题,因此,“在刑事判决中,宪法不宜引为论罪科刑的依据”。1986年最高院在给江苏省高级人民法院的批复中规定法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例可以在法律文书中引用,国务院各部委发布的命令、指示和规章,各县市人民代表大会通过和发布的决定、决议,地方各级人民政府发布的决定、命令和规章以及最高人民法院的意见和批复等不可以引用。一般认为,中国宪法不能进入法院的具体诉讼主要是基于以上两个司法解释。笔者认为,1955年的批复并不能排除在判决中引用宪法的可能,在刑事判决中不引用宪法定罪量刑是正确的,但不能扩大为在民事、行政案件的判决中一概不引用宪法。1986年的批复对法院是否可以引用宪法规定判案既没有肯定也没有否定,采取了回避的态度,法院因此剥夺了宪法的司法适用性是没有道理的。最高院的司法解释根本无权中止宪法的执行力。法院作为司法机关不能决定“司”哪些法,不“司”哪些法。[1]2、现代宪法观念的作用。其一、宪法的章程化的观念。人们在性质上把宪法等同于一般政党、团体内部的章程。章程是指政党、社会团体规定本组织内部事务的一种共同遵守的文件,而宪法作为一种法,有普遍约束力和国家强制力。把宪法看成章程就是把宪法划入了思想意识和纪律的范畴,在观念上已经潜意识地否定了宪法的司法适用。其二、宪法的纲领化的观念。纲领是现在不存在,需要进一步努力奋斗,将来才能实现的目标、完成的任务及其行动的步骤。也就是说人们没有把宪法中的公民权利看成是法定权利,而只是一种应然权利。焦洪昌教授说过:“平等最初只是一个法律观念,后来随着社会进步,被人们看成法律原则,再进而成为一种独立的法律权利。平等只有作为一种法律权利时,才能得到司法救济。”[2]笔者认为像平等权这样的宪法权利还处在法律观念和法律原则阶段上,不能被司法保护也是意料中的事。其三、宪法的政治化的观念。人们片面强调宪法的阶级性,似乎凡是宪法问题都是政治问题。在学术研究中也把宪法学搞成了政治学。除了一个徒有虚名的“根本大法”的概念外,宪法几乎丧失了作为法应有的其它特征。因此,解决宪法问题只能通过政治斗争,而不是司法过程。[3]总之,中国公民的宪法权利意识不强。新中国的成立,虽然理论上说为建立高度发达的社会主义民主和法制奠定了基础,但是社会实践中诸多原因造成了公民宪法意识不强。人们逐步形成宪法不是法,不具有法律强制力的观念,认为违反民法、刑法是违法犯罪,而违反宪法则无所谓,以至违法现象屡见不鲜,人们也无动于衷。[4]

三、宪法进入司法适用领域的必要性。1、宪法的司法适用是宪法至上观念的需要。宪法是国家的根本大法,是一切国家机关、社会团体和公民的最高行为准则。既然宪法也是法,那就应该有法律效力。如果没有司法效力,所谓的法律效力就是空话。如果不能在司法机关得到执行,不能在实际中运用,就是一纸空文。但是有的学者认为在下位法中找不到审判案件的法律依据时,法院可以直接拿宪法作为判案依据,岂不是把宪法的作用定位为替其它法律拾遗补缺?这有违于宪法的根本大法的地位,不利于宪法至上观念的形成。笔者认为不然。这正体现了宪法的最高法律效力。宪法是保障公民基本权利的最终防线,其它法律无能为力时,宪法可以挺身而出。可谓“一夫当关,万夫莫开”。2、宪法的司法适用是保护公民基本权利的需要。首先,根据专家统计,宪法中规定的十余项公民的基本权利通过法律、法规具体落实保护措施的只有一半,例如受教育权、言论自由权、结社权等,法律都未作出具体规定。如果没有宪法诉讼制度,何以保护公民的基本权利?其次,在我国社会转型时期必然会产生一些新的社会矛盾和社会冲突。由于普通法律规范的内容比较具体,往往无法为这些新型法律关系的处理提供明确的法律依据。而宪法所调整的社会关系具有高度的原则性和概括性,能够适应社会关系不断发展变化的要求。如果宪法可以进入司法适用领域可以弥补普通法律的缺陷。再次,有些典型的宪法诉讼案件被强行纳入民事诉讼和行政诉讼,破坏了法律的权威性、严肃性。如田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证的案子,法院将其列为行政诉讼案件,这超出法院受理行政案件的范围。行政诉讼法规定公民只能对行政主体侵犯自己人身权和财产权的案件提起行政诉讼。而本案中的学校作为准行政主体侵犯的是原告的受教育权。因此适用宪法中对公民受教育权的保护的条款作出判决才是恰当的。

四、宪法的司法适用的规则。我们在解放思想,确认宪法也可以进入司法适用领域的同时,也应当肯定宪法并不是在任何案件中都可以作为判案依据的。宪法的司法适用必须遵循一定的规则。1、法院在审判刑事案件时,宪法不能作为定罪量刑的法律依据。世界各国普遍通行“罪刑法定”的原则。这里的“法”只能解释为刑法,不能作任何扩大解释。因为刑罚是最严厉的惩罚,它可以限制人身自由,甚至剥夺人的生命。如果宪法也能定罪量刑,那么欲加之罪,何患无辞。公民的基本人权何以保障?2、法院在面临宪法、法律都对涉讼行为作出了相同的规定时,应当优先适用低位阶的法律规范,而不能直接适用高位阶的宪法规范。因为这些法律在制定时是以宪法为依据的,适用这些法律就等于间接地适用了宪法,所以不必在任何时候都使用宪法这个“尚方宝剑”。3、法院在认为宪法、法律对涉讼行为作出了不同规定时,不能直接适用宪法。因为在我国,司法机关不能对法律进行违宪审查,法律是否违宪只能由权力机关来判断。所以法院应中止审理,逐级上报,最后由最高权力机关决定法律违宪与否。如果法律违宪,则直接适用宪法。4、法院面临法律没有对涉讼行为作出规定,而宪法作了规定时,应当适用宪法。现实生活中这类案件往往不被受理,如王立春等诉民族饭店选举权纠纷案。因为我国长期存在“法不授权则不受理”的立案制度。其实“法不授权不可为”一般针对具有主动性、扩张性的行政机关,而审判权则是被动的,“不告不理”是法院审判权的前提。司法救济是公民权利保障的最后一条防线,因此通过限制法院的受案范围来防止滥用权力是没有意义的,也是不符合法治原则的。[5]5、法院在审理因侵犯公民的基本权利而提起的民事、行政诉讼的案件时,部分适用宪法。在齐玉苓案中,最高院指出:“陈某以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐某依据宪法所享有的公民受教育的基本权利,并造成了具体损害,应当承担相应的民事责任。”可见最高院把此案仅是看成特殊的民事案件。笔者认为这类案件应是宪法附带民事诉讼,而且宪法诉讼是核心。虽然宪法没有一般意义上的制裁性,但确认和宣告某个行为违宪,在某些时候还可以撤销违宪行为也可以看成是一种制裁。它体现了司法者对违宪行为的否定态度和对受害人的支持,但为了更有利地保护受害人的利益,往往还支持他们的民事、行政诉讼请求,在本案中就表现为民事赔偿。这类案件应该首先通过宪法的司法适用确认行为违宪,在此基础上追究行为人的其它法律责任。
注释:
[1]王振民:《我国宪法可否进入诉讼》,《法商研究》1999年第5期第29页。
[2] 南香红、曾民:《成都“身高歧视案”引发宪法平等权讨论》,《南方周末》2002年1月31日第7版。
[3]廖中洪:《中国宪法非讼化原因探析》,《学习与探索》2000年第5期第86页。
[4] 周叶中、刘鸿章:《加强宪法监督,建设法治国家》,《武汉大学学报》1999年第6期第29页。
[5] ]蒋德海:《宪法司法化对我国立案制度和判决模式的影响》,《上海法学研究》2001年第6期第6 页。