我国政府采购当事人界定不清
作者：谷辽海
来源：中国经济时报
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发表时间：2005年07月12日 09:08 　

　　政府采购中的当事人，是指以自己名义参加政府采购活动，并与政府采购结果存在直接利害关系的采购人和供应商。世界上，实施政府采购制度的国家和地区，几乎没有用专门的章节规定政府采购当事人。ＷＴＯ的《政府采购协定》和联合国的《货物、工程和服务采购示范法》等国际政府采购规则也都没有《政府采购当事人》的独立章节，都只是在具体条文中体现政府采购当事人的权利义务。我国《政府采购法》第二章的标题即为《政府采购当事人》，且用了十一个条款专门规范政府采购当事人。为了形象地阐述这一章节各法条的内容，我们还是从一起具体的政府采购案例说起。

　　2004年6月，采购人某中央国家机关需要为本系统采购价值5000余万元的信息工程建设项目及其相应的服务，委托北京一家以营利为目的招标公司进行代理。招标公司接受委托后，决定按我国《政府采购法》所规定的竞争性谈判方式代理采购。为此，成立了由招标公司总经理、业务代表、最终用户的技术专家等七名人员组成的谈判小组，分别邀请国内三家知名的通信公司进行谈判，其中一家供应商为军队企业。通过几轮谈判，三家供应商都根据招标公司的要求，进行了最后的报盘。报价最低的是军队企业，最后成交的供应商则是报价最高的公司。几天后，非常偶然的场合，评审专家说，未曾看到报价最低供应商所呈送的《最终承诺报价文件》，军队企业才知道北京这家招标公司隐匿了他们的关键性文件，没有分别递交给各位评审专家。为此，对招标公司暗箱操作的严重违法行为进行了投诉。受诉的行政主体认为，此案不属于政府采购，理由是采购人不是国家机关，投诉人是军队企业。这一投诉案件究竟由谁主管，其关键是对政府采购当事人的理解发生了偏差。政府采购当事人这一章节的许多条款由于没有揭示一些概念的基本内涵，且有些内容与其他章节的条款发生冲突，从而给人们的实践和认识都造成了障碍。

　　现行法律主要存在如下问题：

　　首先，政府采购当事人不应该包括采购代理机构。无论是民法，还是合同法，不论是中国法还是外国法律，采购代理机构均不能称之为当事人，也不可能成为政府采购活动的当事人。然而我国《政府采购法》第十四条却规定，政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体，包括采购人、供应商和采购代理机构等。显然，这是从概念的外延对政府采购当事人进行界定，那么其具体内涵指的是什么呢？我们无从得知。实践中，我们将采购人和采购代理机构通称为采购主体。而采购代理机构又分别由非营利为目的集中采购机构和专门以营利为目的社会中介机构组成。前者为国家投资设立的事业单位，公益为目的，专门为公共机构的采购活动提供服务。后者依托公共权利，以私利为目的，获取高额利润为目标，公共采购只是其代理业务的一部分。由于法律未界定两者的内涵和相互之间的区别，造成公共权利监督的缺位。

　　其次，采购人的概念存在模糊和外延的重叠。实践中，许多人经常咨询的问题是怎么样解释采购人，都包括哪些机构。我国《政府采购法》第十五条规定，采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。无疑，这一条款一方面还是没有说清楚采购人，另一方面又与前述条款冲突。前述所指的政府采购当事人包括采购人、采购代理机构等。而采购代理机构有事业单位和非事业单位构成。这样一来，事业单位的采购代理机构也是采购人，法律概念的外延重叠。

　　我国从中央到地方，都设立了实施集中采购的各级政府采购中心，毫无疑问都是属于采购人。需要说明的是，《政府采购法》没有对国家机关、事业单位和团体组织这些概念进行解释。虽然我们援引其他法律和行政法规，可以获悉国家机关和事业单位分别所指，但却无法明白“团体组织”都包括哪些。因为我国的团体组织有人民团体、社会团体、单位内部团体，等等。

　　第三，强制委托和自行采购存在法律规范之间的冲突。我国《政府采购法》第十八条规定，采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目，必须委托集中采购机构代理采购；采购未纳入集中采购目录的政府采购项目，可以自行采购，也可以委托集中采购机构在委托的范围内代理采购。这是命令性的法律规范，强制采购人服从，没有任何可以选择的余地，对于纳入政府集中采购目录的货物、工程和服务，采购人是绝对不能自己进行采购，也不允许委托招标公司进行代理。然而，让人遗憾的事接踵而至。《政府采购法》第十九条第二款规定，采购人有权自行选择采购代理机构，任何单位和个人不得以任何方式为采购人指定采购代理机构。这是任意性的法律规范，选择什么样的代理机构来代理，决定权完全取决于采购人的个人意志。笔者在前述已提到，集中采购机构即政府采购中心也是属于采购代理机构，采购人有权选择采购代理机构，也就意味着有权选择集中采购机构。这是《政府采购法》所不允许的，但又是可以的。这不自相矛盾吗？

综上所述，政府采购当事人这章的内容存在众多的冲突，除了前述已经提及的，还有许多与《招标投标法》的内容相抵触或者完全一样。解决问题的惟一有效途径就是统一《政府采购法》，立法机关应该尽快修改相矛盾的法条内容。（11）


（注：本文作者为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）


四川省巴中市人民政府办公室


巴中市人民政府办公室关于印发《巴中市生源地助学贷款管理试行办法》的通知

巴府办发[2007]76号


各县（区）人民政府，市级各部门，市经济开发区商贸园、工业园管委会：
现将《巴中市生源地助学贷款管理试行办法》印发你们，请认真贯彻执行。
特此通知



二○○七年九月十四日



巴中市生源地助学贷款管理试行办法

第一章 总则
第一条 为进一步落实国家助学贷款政策，帮助巴中市经济困难学生顺利完成学业，根据《国务院办公厅转发教育部、财政部、人民银行、银监会关于进一步完善国家助学贷款工作若干意见的通知》（国办发[2004]51号）、《中国人民银行、财政部、教育部、国家税务总局关于进一步推进国家助学贷款业务发展的通知》（银发[2001]245号）、《中国人民银行、银监会关于加快落实国家助学贷款新政策有关事宜的通知》（银发[2005]47号）和《四川省生源地助学贷款管理试行办法》（成银发（2006）194号）等文件精神，结合巴中市实际情况，制定本办法。
第二条 巴中市生源地助学贷款面向四川省地方属普通高校中户籍在巴中市内的经济困难学生，由我市农村信用社承办。
第三条 巴中市生源地助学贷款发放对象为四川省地方属高校录取、户籍在巴中市内的家庭经济困难全日制普通本专科（含高职）、研究生、第二学士学位学生本人或其合法监护人（以下简称借款人）。
第四条 巴中市生源地助学贷款由我市农村信用联社（以下简称信用社）发放。
第五条 生源地助学贷款借款人在学校读书期间的贷款利息由财政全额补贴。其中，省属高校学生的生源地助学贷款由省级财政负责贴息，市州属高校学生的生源地助学贷款由市级财政负责贴息。学生毕业当月起发生的利息由借款人自付。
第六条 信用社按发放生源地助学贷款的实际金额，享受免征利息收入营业税的优惠政策。
第七条 信用社按有关政策法规和信贷程序发放生源地助学贷款，核销生源地助学贷款呆坏帐按照财政部《关于印发<助学贷款呆坏帐损失核销的规定>的通知》（财金[2000]158号）执行。

第二章 组织管理
第八条 由市教育局、市财政局、人行巴中支行、巴中银监分局、市地税局、省联社巴中办事处等有关部门组成巴中市生源地助学贷款领导小组，下设办公室在市教育局，指导和协调生源地助学贷款工作。市贫困学生救助中心作为办事机构，负责生源地助学贷款的日常管理、检查等具体事务。
第九条 领导小组各成员单位各司其职，相互配合。
市教育局负责向市财政局提供当年市属高校录取本市考生情况。
市财政局负责落实全市生源地助学贷款贴息资金预算，并按季及时足额拨付资金到信用社。
市地税局负责监督审批免征税额，并进行监督检查。
人行巴中支行负责指导信用社落实生源地助学贷款有关政策，协助财政部门监督贴息资金专款专用。
巴中银监分局负责指导信用社认真落实生源地助学贷款有关政策，并积极做好生源地助学贷款的风险监测与分析工作，努力防范风险。
各县（区）信用社承办贷款的发放、回收和管理；省属高校生源地助学贷款，由省联社巴中办事处汇总后报省信用联社，省信用联社向省教育厅申报贴息资金。市属高校生源地助学贷款，由省信用联社巴中办事处汇总后向市教育局申报贴息资金；各县（区）信用联社单独设立生源地助学贷款账表、实行单独统计、单独核算，直接向所在地地税局申报免征营业税等材料。

第三章 贷款条件及方式
第十条 借款人同时具备以下条件，可以申请生源地助学贷款：
一、收到四川省地方属高校录取通知书的巴中籍新生；在四川省内高校就读但没有享受国家助学贷款的巴中籍学生；
二、家庭经济困难，不能支付学生入学或学习期间必要的学费、住宿费及生活费，并能提供相关证明；
三、遵守国家法律、法规和学校规章制度，无刑事犯罪记录、学校严重警告以上处分记录及不良信用记录等。
第十一条 生源地助学贷款既可采用信用方式，也可采用担保方式。采用担保方式的贷款，借款人为学生的合法监护人的，学生本人要签订承诺书，承担连带责任；借款人为学生本人的，学生合法监护人要签订承诺书，承担连带责任。具体借款方式由借贷双方协商确定。

第四章 贷款的用途、额度及执行利率
第十二条 生源地助学贷款只用于学生入学前的路费以及在校期间的学费、住宿费和生活费，贷款总人数控制在考入省内地方属高校学生人数的20%以内，每人每学年贷款金额不超过6000元。享受生源地助学贷款的学生不得再享受国家助学贷款。
第十三条 生源地助学贷款利率严格按中国人民银行有关规定执行。目前，执行国家同期限贷款基准利率，信用社不得自行上浮。如遇贷款利率调整，按利率政策规定作相应调整。

第五章 贷款程序
第十四条 借款人申请生源地助学贷款，应如实填写信用社提供的生源地助学贷款申请表（书），并提供下列材料：
一、申请助学贷款学生本人的入学通知书、高校缴费通知单原件及复印件；
二、贷款申请人及担保人有效居民身份证原件及复印件；
三、就读高校的账户名称和资金账号；
四、家庭经济困难的相关证明：城镇的贷款申请人须提供街道或县（区）民政局出具的经济困难状况证明材料，或巴中最低生活保障证明；农村的贷款申请人须提供乡（镇）和县（区）民政局出具的家庭经济困难状况证明材料；
五、信用社需要的其他材料。
第十五条 信用社对助学贷款申请，原则上在十五个工作日内进行贷款审结并及时将审结结果书面通知借款人。
第十六条 借款人接到通知后，应及时与信用社签订生源地助学贷款合同，并办理相关贷款手续。
第十七条 贷款按学年发放。留足路费后，学费、住宿费由信用社直接划入学生就读高校账户，生活费划入学生指定的个人账户。并同时将学生贷款情况书面告知所在高校的学生工作部门。
第十八条 借款人要求贷款展期、提前还款、变更还款方式等合同相关内容的，应提前一个月与信用社协商，经同意后办理相关手续。
第十九条 贷款终止。出现下列情况之一时，信用社有权决定终止贷款，并提前收回贷款：
一、未按合同规定用途使用贷款；
二、未按合同约定还本付息；
三、中途退学、被开除、失踪或者死亡；
四、出国（境）留学或定居者；
五、出现其他不符合贷款条件的情况。

第六章 贴息、免税程序
第二十条 贴息程序。省信用联社巴中办事处按季（季后25日前）将按学校隶属关系汇总后的《巴中市生源地助学贷款贴息资金申报表》（见附表1），省属高校助学贷款报省信用联社，由省信用联社报省教育厅；市属高校学生助学贷款报市教育局，由市教育局进行核对，5个工作日内确认无误后向市财政局申报贴息资金，市财政局审核后在季度初月10日前将贴息资金拨付给各县（区）信用联社。
第二十一条 免税程序。各县（区）信用联社申报纳税时，应填报《巴中市生源地助学贷款免征营业税申报表》（见附表2），经所在地地税局审批核准后，对其办理的生源地助学贷款所取得的利息收入免征营业税。

第七章 还款方式及贷款管理
第二十二条 借款人应认真履行贷款合约，积极归还生源地助学贷款。还款方式由借贷双方按照“安全、简便”的原则协商确定。借款人可以在学生学习期间偿还贷款本金，也可在合约规定范围内，视毕业后就业情况，在一至两年后开始偿还本金和自毕业之日起的利息，六年内还清。若学生毕业后继续攻读学位，即专科（高职）毕业后继续攻读本科，本科毕业后继续攻读研究生或第二学士学位的，在读期间贷款期限相应延长，贷款本息偿还办法同上。贷款是否展期，需由借款人申请，信用社书面同意后方为有效。
对提前归还的部分，信用社按合同约定利率和实际使用时间计收利息。
第二十三条 信用社要按本办法中贷款管理规定管理生源地助学贷款。
第二十四条 除新生外的其他在校学生本人或合法监护人申请巴中市生源地助学贷款，需持就读高校开具的本学生在校内未办理国家助学贷款的证明。
第二十五条 信用社可根据《贷款通则》及本办法制定具体的实施细则和管理措施，但总原则是安全、快捷、有效。

第八章 附则
第二十六条 本管理办法自下发之日起实施。
第二十七条 本办法由市教育局、市财政局、人行巴中支行、巴中银监分局、市地税局、省信用联社巴中办事处负责解释。
附表：1、巴中市生源地助学贷款贴息资金申报表
2、巴中市生源地助学贷款免征营业税申报表






附表1
巴中市生源地助学贷款贴息资金申报表
贷款行（社）名称 账号 年 季度 单位：元、人
下属分支机构 贷款人数 贷款金额 本次应收利息 本次财政应补贴利息 备注




合计
申报单位： 负责人： 申报单位（公章）：年 月 日 管理中心： 负责人： 管理中心（盖章）（市教委代） 年 月 日
填报人： 联系电话：
附表2
巴中市生源地助学贷款免征营业税申报表
经办行（社）名称： 年 季度 单位：元、人
本季贷款人数 本季应收利息
本季贷款金额 本季申请免征营业税额
申报单位：负责人：单位（公章）：年 月 日 税务部门审核批准意见：负责人：税务部门（盖章）： 年 月 日
填表人： 联系电话：