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国家税务总局关于开展2004年税收专项检查工作的通知

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国家税务总局关于开展2004年税收专项检查工作的通知

国家税务总局


国家税务总局关于开展2004年税收专项检查工作的通知
国税发[2004]25号

各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局,局内各单位:
  为继续深入开展整顿和规范税收秩序工作,加强征管,堵塞漏洞,总局决定2004年在全国范围内开展税收专项检查工作。现通知如下:
  一、税收专项检查工作内容
  (一)货物运输业专项检查;
  (二)实行“一窗式”管理之前增值税缴纳情况专项检查;
  (三)医药生产及购销企业税收专项检查;
  (四)房地产行业税收专项检查;
  (五)汽车市场专项整治;
  (六)其他检查。
  上述检查项目的具体工作方案见附件1《2004年税收专项检查工作方案》。
  二、税收专项检查工作要求
  (一)加强领导。各级税务机关要把此次税收专项检查工作列入重要议事日程,抓紧、抓实。成立由主管稽查工作的局领导任组长的专项检查领导小组,各级稽查局牵头、有关业务部门配合,统一领导,统一协调,统一部署。
  (二)精心组织。根据本通知“税收专项检查工作方案”的内容及要求,制定检查实施方案,明确工作要求,抽调业务能力强、政治素质高、作风过硬的人员组成重点检查组。要采取多种形式进行查前培训,确保检查效率和检查质量。
  (三)加强协调和配合。此次专项检查中的货物运输业专项检查是机构分设以来国税局、地税局之间的第一次全面的大规模协同检查,各级国税局、地税局要各司其职,加强联系,形成合力,及时沟通信息,保证专项检查成效。同时,税务部门还要加强与公安部门配合,在专项检查过程中发现重大案件线索,要及时与当地公安部门联系,以便公安机关及时介入,有力打击涉税违法犯罪行为。
  (四)注重实效。在专项检查中,要把检查质量、检查实效放在突出位置,坚持时间和进度服从质量。要求应查必查,各税统查,事实清楚,定性准确,文书规范,程序合法,手续完备,处理得当。
  (五)认真总结。一是对此次专项检查的布置、开展及检查情况进行全面总结;二是就检查过程中发现的征管环节的漏洞和税收政策执行中存在的问题进行分析,找出原因,提出对策。
  三、材料报送要求
  (一)各地要以省税务机关的名义向总局稽查局和相关司报送税收专项检查报告及附表。
  (二)为提高专项检查报告的报送和汇总分析工作效率,各地在报送纸质文件的同时,通过NOTES信箱或E-mail信箱报送电子文件,文字部分以Word文档形式报送,汇总表格以Execel电子表格形式报送。
  NOTES信箱地址:“总局稽查局系统工作处”信箱
  E-mail信箱地址:xtc2002@sina.com
  附件:1.2004年税收专项检查工作方案
  2.全国交通运输货运发票协查工作实施方案
  3.2004年税收专项检查项目报送明细表
  4.2004年税收专项检查汇总统计表(附表1—7)
国家税务总局
二○○四年二月二十六日
  附件1:


2004年税收专项检查工作方案

  2004年,国家税务总局在全国统一开展以下税收专项检查工作。具体工作方案如下:
  一、货物运输业专项检查
  (一)检查对象
  辖区内开具交通运输货运发票(以下简称运输发票)的企业或单位(以下简称开票企业)和接受运输发票抵扣税款的增值税一般纳税人(以下简称受票企业)。
  符合以下五个条件之一的为重点检查对象:开具运输发票金额在100万元以上的开票企业;利用10万元版运输发票抵扣进项税额的增值税一般纳税人;年运输费用占年销售收入5%以上的增值税一般纳税人;取得地税部门已证实虚开、代开运输发票的增值税一般纳税人;接受运输发票总金额在100万元以上的增值税一般纳税人。
  (二)检查年度
  一般检查2002年度和2003年度税款缴纳情况。有涉及税收违法行为的,应追溯以前年度。
  (三)检查内容
  1.地税局检查内容
  (1)发票管理情况。查清发票管理机构的发票印制、保管、申领、下拨、发售、代开、缴销等各环节管理情况。
  (2)货运车辆的管理情况。查清辖区内货运车辆在公安、交通、工商、税收管理等环节的管理方式、管理方法,查清货运车辆在管理环节存在的问题和税收漏洞。
  (3)发票使用情况。查清开票企业的开具使用情况,是否存在违规开具和虚开发票以及使用假发票违规开具等违法行为。
  (4)税款缴纳情况。查清开票企业是否依法足额缴纳税款,确保税款的及时足额入库。
  (5)重点打击虚开或使用运输发票虚列成本的税收违法犯罪。对无运营业务、无运输车辆,只对外开具运输发票而逃避履行纳税义务的空壳公司以及使用运输发票偷逃税款的单位和个人,依法查处并及时移送司法机关,并将其开具运输发票情况,及时传递给同级国税局。
  2.国税局检查内容
  检查利用虚假发票抵扣增值税进项税款或虚列成本的税收违法行为,重点是地税部门确认的虚开、代开的运输发票抵扣增值税进项税款或虚列成本的税收违法行为。对增值税一般纳税人取得的运输发票,检查其是否存在擅自扩大运费进项税抵扣范围的问题;要查实受票企业取得的虚开、代开运输发票是否已申报抵扣相应税款;对其购销是否真实、运输费用是否真实、取得虚开、代开发票的主观故意性等问题进行调查取证。对购销业务不真实、以取得的虚开、代开运输发票申报抵扣相应税款的,依法查处。
  3.国税局、地税局通过发票协查,检查运输企业是否存在未按规定开具发票行为(如开具阴阳票、使用假发票等)。如有,应及时相互传递信息进行查处。
  开展运输发票协查工作的具体要求见《全国交通运输货运发票协查工作实施方案》(附件2)。
  (四)工作要求
  1.加强领导,落实责任
  开展货物运输业专项检查是国家税务总局根据当前税收工作实际,为整顿和规范税收秩序、加强征管、堵塞漏洞而采取的重大举措。各级税务机关要充分认识这次专项检查工作的重要性和紧迫性,切实加强组织领导,落实责任,彻底查清本地区的问题,坚决打击利用运输发票犯罪的单位和个人。
  2.明确职责,通力协作
  这次专项检查工作是机构分设以来国税局、地税局之间的第一次全面的大规模协同检查。各级国税局、地税局要各司其职,加强联系,形成合力,以充分的信息沟通保证专项检查成效。
  (1)在专项检查中,对开票企业和受票企业的检查、处理分别由国税局、地税局的稽查部门为主组织实施;对涉及税务机关内部相关人员的责任调查和追究,分别由国税局、地税局的法规、监察部门组织实施;税政、征管部门也要积极配合,并针对检查中发现的问题制订加强管理的措施。
  (2)地税局负责开票企业的检查,确认开票企业的性质,检查发票开具情况,依法追缴应收税款,调查追究相关责任人员责任,并将与国税局征管有关信息反馈同级国税局。
  (3)国税局负责对受票企业进行检查、协查,针对地税局确认的虚开、代开发票情况,查清事实,追缴已申报抵扣税款,向地税局反馈调查处理情况,调查追究国税局相关责任人员责任。
  (4)国税局、地税局应树立大局观念,及时回复协查函件及取得相关证据,以保证专项检查工作顺利进行。对不按照总局要求互通情况,造成税款重大流失的,总局要追究相关人员的责任。
  3.挽回损失,堵塞漏洞
  地税局初步认定为虚开发票的,应将相关资料转交国税局协查。经国税局认定是真实业务的,由地税局向车主追缴营业税;经国税局认定是虚假业务的,由国税局向受票企业追缴多申报抵扣的增值税,并按现在国税局、地税局征管分工,分别向受票企业追缴企业所得税。凡涉及税种交叉管理的,国税局、地税局应分别派出检查组,同时进驻检查,共同调查取证,分别处理、分别立卷。
  4.划清责任,严肃纪律
  各级税务机关要在开展专项检查的同时,对涉案的税务人员的违法行为严肃查处。纪检监察部门要统一部署,与法制、税政、征管、稽查、信息中心等部门密切配合,组织力量对税务人员违法违纪行为进行查处。在对违法违纪人员给予政纪处分的同时,按照有关规定给予相应的党纪处分;构成犯罪的,移交司法机关处理。
  (五)时间安排
  1.此项专项检查从2004年2月1日开始至2004年10月31日结束,具体分为三个阶段:
  第一阶段:2004年2月1日至2004年4月30日,地税局先期开展专项检查,启动协查工作;国税局按照本方案“检查对象”的要求,对纳税人取得的运输发票进行检查,重点检查利用虚假发票抵扣增值税进项税款或虚列成本的税收违法行为,并按《全国交通运输货运发票协查工作实施方案》进行协查。
  第二阶段:2004年5月1日至9月30日,国税局在地税局检查的成果上,与地税局一起开展检查、协查工作。
  第三阶段:2004年10月底前,总结上报检查情况。
  2.2004年10月底前,各地以省税务机关名义向总局报送本次专项检查的总结报告。各地要充分利用检查成果,针对本地区存在的问题,制订措施,堵塞漏洞,举一反三,强化税务机关对货物运输业的征收管理。
  二、实行“一窗式”管理之前增值税缴纳情况专项检查
  (一)检查对象
  辖区内使用防伪税控开票系统的增值税一般纳税人。
  (二)检查时间范围
  2003年3月征期(即4月1日至10日)到“一窗式”比对工作开始。
  (三)检查内容
  1.进项税额的检查
  (1)执行国税发〔1999〕29号申报办法的,检查《增值税纳税申报表附列资料》“增值税专用发票抵扣联”栏数据是否大于或等于当月防伪税控认证系统采集的专用发票抵扣联认证数据。如大于,扣除手工版专用发票数据后,再检查是否等于当月防伪税控认证系统采集的专用发票抵扣联认证数据。
  (2)执行国税发〔2003〕53号申报办法的,检查《增值税纳税申报表附列资料(表二)》“本期认证相符且本期申报抵扣”栏数据是否小于或等于当月防伪税控认证系统采集的专用发票抵扣联认证数据。
  以上数据检查不符的,纳税人可能存在多抵扣进项税额的问题。
  2.销项税额的检查
  (1)执行国税发〔1999〕29号申报办法并且使用防伪税控开票系统开具专用发票的,检查《增值税纳税申报表附列资料》“开具增值税专用发票”栏数据是否等于防伪税控报税系统采集的专用发票数据。
  (2)执行国税发〔2003〕53号申报办法并且使用防伪税控开票系统开具专用发票的,检查《增值税纳税申报表附列资料(表一)》第“1、8、15”行“小计”栏数据之和是否等于防伪税控报税系统采集的专用发票数据。
  以上数据不符的,纳税人可能存在少计销项税额的问题。
  (四)职责分工:由各级国家税务局统一部署组织,“票表”比对工作由征管部门负责,发现有问题的移交稽查部门查处。
  (五)时间安排
  1.本次专项检查从2004年2月1日开始至2004年6月30日结束。
  2.2004年7月底前,各地以省税务机关名义向总局报送本次专项检查的总结报告。
  三、医药生产及购销企业税收专项检查
  (一)检查对象
  辖区内医药生产及购销企业,包括药厂、批发企业、零售企业及医院。
  (二)检查年度
  一般检查2003年度税款缴纳情况,有涉及税收违法行为的,应追溯以前年度。
  (三)检查内容
  1.医药生产企业
  (1)是否存在虚增购货成本、虚增进项税额的行为。医药生产企业收购药材,开具的农产品收购发票是否规范、金额及数量是否真实,是否存在虚抬收购价格、虚报收购数量套取现金的情况。
  (2)是否存在隐瞒销售收入的问题。是否存在以代销为由对发出商品不入帐、延迟入帐;是否存在现金收入不入帐。对主要品种的药品是否存在帐面数与实际库存不符的情况。是否存在虚构退货业务收取现金不入帐的情况。
  (3)是否存在多列支出的情况。是否以虚开服务业的发票虚增成本、套取现金的情况,是否存在虚增人员工资套取现金的情况,是否以办公费用的名义开具发票套取现金的情况。是否以虚增广告支出的方式通过广告公司套取现金的情况。是否通过设立关联的销售公司、办事处,以经费、销售费用的名义虚列支出套取现金的情况。
  (4)是否存在药品销售集中在虚开增值税发票多发区而与实际的药品终端市场不符的异常情况。
  (5)是否按规定开具增值税专用发票;有无挂靠企业并不按规定开具增值税专用发票的行为。
  (6)税务征管机关是否足额征税。
  2.医药批发企业
  (1)采购环节是否按规定取得增值税专用发票,货款支付是否一致。
  (2)对采取代销形式的,向厂家取得的代销手续费是如何收取的,是否存在实际是买断关系却以代销入帐。帐面数与实际库存数是否相符,记帐是否及时。是否存在红字库存的现象。
  (3)是否存在隐瞒销售收入的问题。是否存在以委托代销为由对发出商品不入帐、延迟入帐而实际并未有代销手续费的支出;是否存在现金收入不入帐;是否存在虚构退货业务收取现金不入帐的情况。
  (4)是否存在多列支出的情况。是否存在明显与业务不相关的公关费用列支、销售费用、招待费用等支出;是否以虚开服务业的发票虚增成本、套取现金的情况;是否存在虚增人员工资、奖金套取现金的情况;是否以办公费用的名义开具发票套取现金的情况;是否以虚增广告支出的方式通过广告公司套取现金的情况。是否通过设立关联的销售公司、办事处,以经费、销售费用的名义虚列支出套取现金的情况。
  (5)是否按规定开具增值税专用发票;有无挂靠企业并不按规定开具增值税专用发票的行为。
  (6)税务征管机关是否足额征税。
  3.医药零售企业
  除与医药批发企业相同的上述四点外,还应审查:
  (1)门店实际销售的品种是否与帐面相符,是否存在实际销售的品种明显多于入帐的品种,是否存在直接在柜台接受委托代销的品种。
  (2)门店记录的销售清单与入帐的数量品种是否相符,门店记录的销售清单是否全部入帐或按规定保存。
  4.医院
  (1)检查医院药房是否有收取药品回扣行为,是否存在化整为零在科室设立小金库的行为。
  (2)检查医院的附属劳动服务公司是否存在异常的资金收入。
  (四)工作要求
  1.专项检查中,税务部门要加强与医药管理、卫生、物价等部门的协调配合,形成合力,有效打击医药购销领域存在的涉税问题。
  2.在检查企业是否存在涉税违法行为的同时,分析医药购销领域“洗钱”过程中存在的税收管理漏洞,提出规范管理意见、建议。
  (五)时间安排
  1.本次专项检查从2004年4月1日开始至2004年9月30日结束。
  2.2004年10月底前,各地以省税务机关名义向总局报送本次专项检查的总结报告。
  四、房地产行业税收专项检查
  (一)检查对象
  辖区内房地产企业。
  (二)检查年度
  一般检查2003年度税款缴纳情况,有涉及税收违法行为的,应追溯以前年度。
  (三)检查内容
  本次专项检查要贯彻各税统查的原则,重点检查营业税、企业所得税、个人所得税的申报缴纳情况。
  1.营业税重点检查内容
  (1)按合同规定时间应收取而未收到的销售款是否纳税;
  (2)预收款(预收定金)是否及时纳税;
  (3)各种换购房地产、以房地产抵债、无偿赠与房地产、集资建房、委托建房、中途转让开发项目、提供土地或资金共同建造不动产、拆迁补偿(安置)等行为是否按规定足额纳税;
  (4)以投资入股名义转让土地所有权或不动产所有权,但未与接受投资方共担风险,且收取固定收入或按销售收入一定比例提成的行为是否纳税。
  2.企业所得税重点检查内容
  (1)各项应税收入是否真实、完整。重点是各种经营收入、附件收入是否全部按规定入帐,有无已实现收入不确认、长期挂往来或做账外收入的情况;
  (2)税前扣除项目是否真实、合法。要结合行业特点重点检查各项准备金、风险金、业务招待费、广告费、租赁费、工资及相关费用、财产损失、捐赠支出、改扩建及装修工程支出、管理费等项目。
  3.个人所得税重点检查内容
  按照个人所得税法和《国家税务总局关于进一步加强对高收入者个人所得税征收管理的通知》(国税发〔2001〕57号)等法规、文件规定,检查房地产行业的个人所得税代扣代缴和自行缴纳情况,特别要将房地产企业的经营者作为检查重点。要着重查处以下行为:
  (1)纳税人和扣缴义务人签定假合同、假协议,少报收入少纳税,共同实施偷税的行为;
  (2)扣缴义务人故意为纳税人隐瞒收入、进行虚假申报,从而少缴或不缴个人所得税的行为。
  (四)时间安排
  1.本次专项检查从2004年7月1日开始至9月30日结束。
  2.2004年10月底前,各地以省税务机关名义向总局报送本次专项检查的总结报告。
  五、汽车市场专项整治
  本项专项整治工作的目标、内容和要求按照《商务部、发展改革委、公安部、监察部、财政部、交通部、税务总局、工商总局、质检总局关于开展汽车市场专项整治工作的通知》(商建发〔2003〕488号)有关要求执行。
  六、其他检查
  (一)对生产企业出口货物“免、抵、退”税专项检查,由总局在2004年上半年组织调研,研究制订工作方案,拟列入2005年的专项检查计划。
  (二)对卷烟出口企业和加工出口专用钢材企业的检查,由总局分别选择几家企业,统一组织力量进行解剖式检查,待总结经验后另行布置。
  (三)关于对企业所得税和个人所得税的专项检查问题,鉴于近几年来的专项检查工作都将其作为重点,2004年总局不再统一布置这两项专项检查内容,改由各地税务机关根据实际情况自行安排。
附件2:

全国交通运输货运发票协查工作实施方案

  为进一步整顿和规范税收秩序,国家税务总局2004年在全国范围内对货物运输业进行专项检查。为保证专项检查工作深入、有效开展,彻底查清利用运输发票进行的各种违法犯罪活动,根据此次专项检查的工作要求,结合运输发票特点,制定协查工作实施方案如下:
  一、总体要求
  此次专项检查是总局组织的第一次全国性运输发票专项检查,各级税务部门要高度重视,加强领导,统筹规划,积极行动,严格执法,严肃纪律,扭转运输发票管理的混乱局面,打击犯罪分子利用运输发票进行的税收违法犯罪活动。
  由于运输发票具有跨部门管理的特点,取得运输发票的企业又具有面广、点散、跨区分布的复杂情况,使得专项检查的工作量和难度都较大,尤其是协查工作的量大且对回复要求高。这就要求各地国税局、地税局提高认识,牢固树立全国一盘棋的思想,在检查中紧密配合、协同作战,充分发挥各自的职能、区位优势,以对税收事业高度负责的精神和饱满的热情,圆满完成此次专项检查的协查工作。
  二、协查的发起
  各地对取得运输发票的企业或单位进行检查时,可根据案情发展的需要,按照对等的原则发起协查。
  对运输发票填开不规范、项目填写不全、填写不清晰等,经调查核实后仍无法准确填写重要协查信息的不予发函协查,并按照有关税收规定进行处理。
  (一)协查的发起
  专项检查过程中发现有下列情况的,应当发出协查函:
  1.整本发票存根联明显偏低或有可疑为大头小尾,套开发票的;
  2.运费列支比例明显偏高;
  3.取得可疑大额、连号发票;
  4.运输业务或运输方式明显不合常理;
  5.其他需要协查的。
  (二)协查的方法
  本次专项检查所发起的协查以人工协查为主。发起协查可采取发函协查和派人外调协查两种方式,并以发函协查为主。发起协查应当填写《运输发票协查函(样式)》(后附)和《某企业(企业名称)运输发票协查清单(样式)》(附表2)。
  国税局、地税局之间协查的发起,由省、计划单列市税务机关汇总协查信息后,互相传递。
  发起协查信息数量较大的,应同时报送纸制和电子文档(电子文档格式统一为:文字部分以Word形式,统计表格以Excel形式),有网络的可以通过网络传递,没有网络的可以报送软盘。
  (三)发起协查的内容
  协查的发起单位(以下简称“委托方”)根据案件的需要确定协查的具体内容,协查函要求做到内容清楚、要求明确,便于协查的受托单位(以下简称“受托方”)开展工作。
  对运输单位发起的协查要求受托方查明该运输单位的性质、主管单位、证照办理、财务核算及是否按照营运收入全额纳税等情况;运输车辆的产权归属、运输业务所发生费用的列支情况;运费发票的领购渠道、开具方式及开具的真实性;运费结算情况等内容。
  对货物购销单位发起的协查要求受托方查明购销关系的真实性及是否存在购销合同;购销货物的实际数量及运输方式;货款和运费的支付情况;票、货、款是否一致等情况。
  需要协查的发票数量较少的协查函可直接附发票的复印件;数量较大的可附详实明晰的表格列明发票信息。
  三、协查的职责分工
  需要对运输企业或运输发票开具单位进行协查的,发起协查的部门为运输企业或开票单位所属地区的地税稽查局;需要对货物购销单位进行协查的,发起协查的对象为购销单位所在地的国税局稽查局。
  地税局负责对开具运输发票的运输企业及单位的协查、取证。根据所接受协查函的要求对运输单位的基本情况、生产经营情况、车辆所属情况等内容进行调查认定;对运输发票领购、开具、管理等情况进行调查;对虚开运输发票的运输企业及单位的认定;对使用假运输发票的应出具鉴定报告;对地方税种缴纳情况的检查;对委托方所传递的发票信息进行查处、回复;其他需要协助查处的情况。
  国税局负责对取得运输发票的企业或单位货物购销情况进行协查、取证。根据接收的协查信息对货物交易的真实情况及运输方式进行调查认定;对票、货、款的一致性及运输费用的支付情况进行调查;对委托方所传递的发票信息进行查处、回复;其他需要协助查处的情况。
  四、协查工作的要求
  (一)省国税局、地税局要指定专门科室或专门人员负责发票协查工作,对向外省发出协查的发票和收到外省要求协查的发票进行台帐登记,并对回复时限进行监控。
  (二)在专项检查过程中,对于协查量大且相对集中的地区,发起方可统一组织派出人员外调协查。各地税务部门要顾全大局,积极配合外调人员开展工作,确保完成调查任务。
  (三)接收到不属职责范围内的协查函应在2日内转交有权单位查办并向发起方回函说明;无法转交的应在2日内退回并说明原因;接受转办的单位要按要求开展协查并及时回复。
  (四)各地在协查中要按照稽查程序进行取证,对有关的证据材料进行复印、复制,对有关的情况要进行询问或取得书面证言材料。取证、调查工作结束后,要针对协查要求作出协查报告,按照协查要求及时回复。
  (五)协查函的回复要求:
  1.各地国税局、地税局按照所接收协查函的要求查处、调查工作结束后,要及时回复协查、处理结果,在规定的时限内将协查报告及案卷反馈给协查发起方。
  2.回复协查结果要以对等原则回函答复。
  3.同一省、自治区、直辖市和计划单列市行政区划内的协查函必须在15日内回复;跨省、自治区、直辖市行政区划的协查函必须在30日内回复;因特殊情况须延长回复时限的,须向发起方说明情况并及时反馈协查进度。
附:

运输发票协查函(样式)

××省(自治区、直辖市或计划单列市)国家税务局(地方税务局):
  按照《国家税务总局关于开展2004年税收专项检查工作的通知》要求,在货物运输业专项检查中,发现运输发票存在疑点,现将运输发票协查清单转去,请按以下协查要求进行查证:
  一、对取得运输发票的企业或单位货物购销情况进行协查、取证;
  二、对运输劳务的真实情况及运输方式进行调查认定;
  三、对票、货、款的一致性及运输费用的支付、收取情况进行调查;
  四、对开具运输发票的企业或单位的基本情况、生产经营情况、车辆所属情况进行调查认定。
  协查后将相关书证资料回复委托方。
发函单位盖章
年 月 日

附件3:



附件4:
附表1:



附表2:





附表3:





附表4:





附表5:







附表6:







附表7:






有机产品认证实施规则

国家认证认可监督管理委员会


国家认证认可监督管理委员会2005年第11号公告

为规范有机产品认证活动,确保认证程序和管理基本要求的一致性和认证的有效性,根据《中华人民共和国认证认可条例》和《有机产品认证管理办法》(国家质检总局令[2004]第67号)的规定,国家认证认可监督管理委员会制定了《有机产品认证实施规则》,现予以公告。本规则自公告发布之日起施行。

附件:有机产品认证实施规则

二○○五年六月二日


编号:CNCA—OG—001:2005




有机产品认证实施规则

2005-06-01发布
2005-06-01实施
中国国家认证认可监督管理委员会发布

目 录

1. 目的
2. 适用范围
3.依据标准
4. 认证程序
5. 认证后的管理
6.认证证书、标志和标识
7. 认证收费

1.目的
为规范有机产品认证活动,确保认证程序和管理基本要求的一致性和认证的有效性,根据《中华人民共和国认证认可条例》和《有机产品认证管理办法》的规定制定本规则。
2.适用范围
本规则适用于在中华人民共和国境内销售的有机产品的认证活动。
3.依据标准
GB/T19630.1~19630.4-2005《有机产品》
4.认证程序
4.1申请
4.1.1 认证机构应向申请人至少公开以下信息
4.1.1.1国家认证认可监督管理委员会批准的认证范围和中国认证机构国家认可委员会认可的认证范围;
4.1.1.2认证程序和认证要求;
4.1.1.3认证依据标准;
4.1.1.4 认证收费标准;
4.1.1.5 认证机构和申请人的权利、义务;
4.1.1.6 认证机构处理申诉、投诉和争议的程序;
4.1.1.7 批准、暂停和撤销认证的规定和程序;
4.1.1.8 对获证单位或者个人使用中国有机产品认证标志、中国有机转换产品认证标志、认证机构的标识和名称的要求;
4.1.1.9 对获证单位或者个人按照认证证书的范围进行正确宣传的要求。
4.1.2 认证机构应要求申请人提交的文件资料
4.1.2.1申请人的合法经营资质文件,如土地使用证、营业执照、租赁合同等;当申请人不是有机产品的直接生产或加工者时,申请人还需要提交与各方签订的书面合同;
4.1.2.2申请人及有机生产、加工的基本情况,包括申请人/生产者名称、地址、联系方式、产地(基地)/加工场所的名称、产地(基地)/加工场所情况;过去三年间的生产历史,包括对农事、病虫草害防治、投入物使用及收获情况的描述;生产、加工规模,包括品种、面积、产量、加工量等描述;申请和获得其它有机产品认证情况。
4.1.2.3产地(基地)区域范围描述,包括地理位置图、地块分布图、地块图、面积、缓冲带,周围临近地块的使用情况的说明等;加工场所周边环境描述、厂区平面图、工艺流程图等。
4.1.2.4申请认证的有机产品生产、加工、销售计划,包括品种、面积、预计产量、加工产品品种、预计加工量、销售产品品种和计划销售量、销售去向等;
4.1.2.5产地(基地)、加工场所有关环境质量的证明材料;
4.1.2.6有关专业技术和管理人员的资质证明材料;
4.1.2.7保证执行有机产品标准的声明;
4.1.2.8有机生产、加工的管理体系文件;
4.1.2.9其它相关材料。
4.2受理
4.2.1认证机构应当自收到申请人书面申请之日起10个工作日内,完成对申请材料的评审,并做出是否受理的决定。
4.2.2同意受理的,认证机构与申请人签订认证合同;不予受理的,应当书面通知申请人,并说明理由。
4.2.3认证机构的评审过程应确保
4.2.3.1认证要求规定明确、形成文件并得到理解;
4.2.3.2和申请人之间在理解上的差异得到解决;
4.2.3.3对于申请的认证范围、申请人的工作场所和特殊要求有能力开展认证服务。
4.2.4认证机构应保存评审过程的记录。
4.3 检查准备与实施
4.3.1下达检查任务
认证机构在检查前应下达检查任务书内容包括但不限于:
4.3.1.1申请人的联系方式、地址等;
4.3.1.2检查依据,包括认证标准和其他相关法律法规;
4.3.1.3检查范围,包括检查产品种类和产地(基地)、加工场所等;
4.3.1.4检查要点,包括管理体系、追踪体系和投入物的使用等;对于上一年度获得认证的单位或者个人,本次认证应侧重于检查认证机构提出的整改要求的执行情况等。
4.3.2认证机构根据检查类别,委派具有相应资质和能力的检查员,并应征得申请人同意,但申请人不得指定检查员。对同一申请人或生产者/加工者不能连续3年或3年以上委派同一检查员实施检查。
4.3.3 文件评审
认证机构在现场检查前,应对申请人/生产者的管理体系等文件进行评审,确定其适宜性和充分性及与标准的符合性,并保存评审记录。
4.3.4检查计划
4.3.4.1 认证机构应制定检查计划并在现场检查前与申请人进行确认。检查计划应包括:检查依据、检查内容、访谈人员、检查场所及时间安排等。
4.3.4.2 检查的时间应当安排在申请认证的产品生产过程的适当阶段,在生长期、产品加工期间至少需进行一次检查;对于产地(基地)的首次检查,检查范围应不少于2/3的生产活动范围。对于多农户参加的有机生产,访问的农户数不少于农户总数的平方根。
4.3.5检查实施
根据认证依据标准的要求对申请人的管理体系进行评估,核实生产、加工过程与申请人按照4.1.2条款所提交的文件的一致性,确认生产、加工过程与认证依据标准的符合性。检查过程至少应包括:
a) 对生产地块、加工、贮藏场所等的检查;
b)对生产管理人员、内部检查人员、生产者的访谈;
c)对GB/T19630.4-2005:《有机产品 第4部分:管理体系》4.2.6条款所规定的生产、加工记录的检查;
d)对追踪体系的评价;
e)对内部检查和持续改进的评估;
f)对产地环境质量状况及其对有机生产可能产生污染的风险的确认和评估;
g) 必要时,对样品采集与分析;
h)适用时,对上一年度认证机构提出的整改要求执行情况进行的检查;
i)检查员在结束检查前,对检查情况的总结。明确存在的问题,并进行确认。允许被检查方对存在的问题进行说明。
4.3.6产地环境质量状况的评估和确认
4.3.6.1认证机构在实施检查时应确保产地(基地)的环境质量状况符合GB/T19630-2005《有机产品》规定的要求;
4.3.6.2当申请人不能提供对于产地环境质量状况有效的监测报告(证明),认证机构无法确定产地环境质量是否符合GB/T19630-2005《有机产品》规定的要求时,认证机构应要求申请人委托有资质的监测机构对产地环境质量进行监测并提供有效的监测报告(证明)。
4.3.7样品采集与分析
4.3.7.1认证机构应按照相应的国家标准,制定样品采集与分析程序(包括残留物和转基因分析等)。
4.3.7.2如果检查员怀疑申请人使用了认证标准中禁止使用的物质,或者产地环境、产品可能受到污染等情况,应在现场采集样品;
4.3.7.3采集的样品应交给具有相关资质的检测机构进行分析。
4.3.8 检查报告
4.3.8.1检查报告应采用认证机构规定的格式。
4.3.8.2 检查报告和检查记录等书面文件应提供充分的信息以使认证机构有能力做出客观的认证决定。
4.3.8.3检查报告应含有风险评估和检查员对生产者的生产、加工活动与认证标准的符合性判断,对检查过程中收集的信息和不符合项的说明等相关方面进行描述。
4.3.8.4检查员应对申请人/生产者执行标准的总体情况做出评价,但不应对申请认证的产地(基地)/加工者、产品是否通过认证做出书面结论。
4.3.8.5检查报告应得到申请人的书面确认。
4.4 认证决定
4.4.1当生产过程检查完成后,认证机构根据认证过程中收集的所有信息进行评价,做出认证决定并及时通知申请人。
4.4.2申请人/生产者符合下列条件之一,予以批准认证
4.4.2.1生产活动及管理体系符合认证标准的要求。
4.4.2.2生产活动、管理体系及其他相关信息不完全符合认证标准的要求,认证机构应提出整改要求,申请人已经在规定的期限内完成整改、或已经提交整改措施并有能力在规定的期限内完成整改以满足认证要求的,认证机构经过验证后可批准认证。
4.4.3申请人/生产者的生产活动存在以下情况之一,不予批准认证
4.4.3.1未建立管理体系,或建立的管理体系未有效实施;
4.4.3.2使用禁用物质;
4.4.3.3生产过程不具有可追溯性;
4.4.3.4未按照认证机构规定的时间完成整改、或提交整改措施;所提交的整改措施未满足认证要求。
4.4.3.5其它严重不符合有机标准要求的事项。
4.5 认证机构应对批准认证的申请人及时颁发认证证书,准许其使用认证标志/标识。
4.6 认证机构应当与获得认证的单位或者个人签订有机产品标志/标识使用合同,明确标志/标识使用的条件和要求。
5 认证后管理
5.1认证机构应对获得认证的单位或个人、产品采取有效的管理措施,必要时实施未通知检查,以保证持续符合认证要求;
5.2认证机构应对获证产品的标志使用情况进行跟踪管理,确保使用有机标志/标识的产品与认证证书规定范围一致(包括标志的数量);
5.3认证机构应及时获得有关变更的信息,并采取适当的措施进行管理,以确保获得认证的单位或个人符合认证的要求;
5.4违反《有机产品认证管理办法》第二十七条的规定,认证机构应及时撤销或暂停其认证证书,要求其停止使用认证标志/标识,并对外公布。
6认证证书、标志和标识
6.1认证机构应当采用国家认监委规定的有机产品认证证书和有机转换产品认证证书的基本格式。
6.2认证证书的内容应当根据认证和被认可的实际情况如实填写依据的标准、认证类别和使用认可标志。
6.3认证机构应当按照《认证证书和认证标志管理办法》和《有机产品认证管理办法》的规定使用国家有机产品标志、国家有机转换产品标志和认证机构的标识。
6.4认证机构自行制定的认证标志应当报国家认监委备案。
7认证收费
认证机构按照《国家计委 国家质量技术监督局 关于印发产品质量认证收费管理办法和收费标准的通知》(计价格[1999]1610号)有关规定收取。





论对美国刑事程序之借鉴

作者:徐静村/冯继洁 来源:重庆,现代法学 发表时间:199806

我国刑诉法修正案颁布后,学术界对刑事诉讼的理论研究空前活跃,这说明程序法对于建设法治国家的重要性已受到广泛而热切的关注,许多真知灼见也有助于进一步完善我国的刑事程序制度。但是,在刑事诉讼理论研究中,有两个突出的现象值得注意:一是言必称美国,似乎我国刑事程序的改革应一律向当事人主义看齐;二是对刑诉法的修改持过于绝对的看法,要么认为新法不如旧法,不如不改,要么认为既然要改就应一步到位,改得非驴非马,很不可取。笔者认为,我国刑事诉讼程序的改革,是社会前进的需要,不改是不行的。1996年的修正案比1979年的刑诉法有了很大的进步,这是不容置疑的。对于1996年修正案的评估,不能以美国式的当事人主义刑事程序作为参照标准。我国刑事程序制度的进一步改革,固然要借鉴吸收外国包括美国的刑事程序,但是绝不能原样照搬。须知我国的政治体制、文化传统、价值取向、社会心理、诉讼习惯等诸多方面与美国有很大差别,植根于美国土壤的当事人主义照搬过来,在我国现实环境中未必行得通,未必能够成活。因此,笔者揣想,我国刑事程序改革结局的模式,只能非驴非马,而不是非驴即马或非马即驴。也就是说,我们的最终选择,不可能要么是不折不扣的职权主义,要么是不折不扣的当事人主义。

中华民族是一个古老的民族,中国文化博大精深,它是中国多民族的文化数千年交流融汇兼收并蓄的结果,这种历史素养使它具有十分巨大的包容能力,所以它对于外来文化从不排拆。例如佛教文化的传入,马克思主义文化的传入,都为中国社会所接纳,并与中国的传统文化和当代文化主流产生交融,而产生出中国化的佛教,中国化的马克思主义。这种文化现象具有普遍意义。中国人都说自己是龙的传人,龙是中华民族的图腾。中华民族形成之初,先民们创制历法,用了十二生肖记年记时,其中龙是全民族的象征。而龙并不象马、牛、羊、鸡、犬、豕一样都有各自实在的“模式”,它是“牛面、鹿角、鸡爪、蛇身”,也就是非驴非马的四不象,但它却是中国人几千年来公认的图腾和心目中最完善的标志。

关于把不同“模式”的优点集合起来,创造自己理想的“模式”,是中国数千年文化发展的一大成功经验,孙中山学习西方资产阶级革命的经验,但他没有引进三权分立的政治体制,而是创立三民主义、五权宪法;毛泽东运用马克思主义的基本原理,从中国的实际情况出发,制定了新民主主义革命的一整套路线、政策、战略和策略,创造了中国革命取得成功的新模式;同时历史经验证明,一切生搬硬套外国经验来指导中国革命的教条主义都没有也不可能取得胜利成果。刑事程序改革也是如此,我们不可能也不应该追求是驴是马,百分之百的照搬德国式或法国式的职权主义、美国式或英国式的当事人主义,都是不可取的。

本文的主题,是通过评析美国的刑事程序,检讨美国刑事程序的某些具体规定及其内在精神,探索究竟哪些东西是值得我们借鉴的,哪些东西是我们不能仿效的。美国刑事程序极为繁琐复杂,本文不对所有程序作全面的评析,只从它的审前程序、审理程序和审后程序中抽出一些东西来评析,从这种评析中表明笔者对借鉴的态度。笔者的立场很清楚,借鉴是只学我们认为好的,适合于我国国情的,与我们的价值目标不相冲突的东西,这些东西运用于我国刑事程序改革,最终将导致出现一个具有“龙”的特色且较为科学和先进的新型的刑事程序模式。
一、美国刑事程序产生的背景和它的基本理念

美国法在传统上来源于英国法。独立战争前,殖民者一方面沿用英国法的概念与原则,另一方面又不满英王朝对这块殖民地的专制统治,特别在刑事诉讼方面与英王朝产生了尖锐冲突,这成为1776年至1828年美国独立战争的主要原因之一。尚在独立战争期间,1787年美国制定了《美利坚合众国宪法》,这部宪法就刑事诉讼问题作了许多有别于英帝国刑事程序的具体规定。其基本理念是:政府在调查刑事案件的时候,有侵害个人权利的危险,也有可能使无辜的人受到刑事追诉;应当防止政府在刑事诉讼中滥用权力,如果政府想要判处某人有罪,就必须提供证明某人有罪的充足证据;为了让个人在诉讼中能与政府的强大权力相抗衡,因此赋予个人有获得律师辩护的权利,而律师的责任应是尽量防止政府发动的刑事追诉导致将个人判罪的结果;赋予犯罪嫌疑人沉默权以强化其自我保护的能力;赋予被告人获得陪审团审判的权利,以及对裁判不服提起上诉的权利。美国宪法中对个人权利的上述规定,归结为一个总的观念,谓之正当程序。而正当程序的有效运作,是以司法独立为保障条件的;然司法独立又是以三权分立和制衡原则为基础的资产阶级民主政体的重要特征。

美国是实行总统制的资本主义国家,其三权分立的体制结构略为:立法权由参、众两院组成的国会行使,受总统和法院两方面的制约,总统对国会通过的法案有权拒绝签署,国会通过解释宪法可使国家的某项立法失效;总统行使行政权,受国会与法院的制约,如总统对外缔结条约和任命政府高级官员须经参议院同意,设置行政机关须有国会立法的依据,行政开支拨款须经国会批准,国会还有权对总统进行弹劾,而法院则有权审查总统实施的行政行为是否违宪;法院行使司法权,但受国会和总统两方面的制约,国会有权决定最高法院法官的人数,有权批准联邦所属下级法院的设立,也有权弹劾、罢免联邦法官,联邦法官须经总统提名任命,但总统提名任命法官须经参院同意,同时国会还可以运用修改宪法的权力抵制法院的宪法解释权。这种体制与我国政治体制之间的差异是显而易见的。

笔者认为,当我们议论学习或者借鉴美国式的当事人主义诉讼模式的时候,不应当忽视美国刑事程序的基本理念及其经济、政治基础。我国的政治体制不是按三权分立原则建立起来的,我国法院不拥有美国法院那样的权力,因此盲目照搬美国式的正当程序观念于我国,不仅没有它生存的经济、政治土壤,还会在各个方面(例如刑事政策、诉讼观念、价值取向等)同我国现政体相适应的观念和作法产生尖锐冲突。这不仅是政治家需要考虑的问题,也是法学家需要考虑的问题。
二、美国的审前程序及当事人权利
美国刑事案件的审前程序涵盖整个侦控过程,属于行政性质。这里只对搜查与扣押、鉴定、审前羁押、证据展示、提起诉讼等几个问题进行研究。
(一)搜查与扣押

美国警察机关和检察官在刑事案件调查中进行搜查和扣押应在事先通过令状程序获得司法许可。从观念上说,这种规定的内在精神是要由中立的、公正的司法官或治安法官去决定警察是否有充足证据进行搜查或扣押证据。警察要获得搜查和扣押的授权,必须提出有说服力的证据证明其申请令状有可信的理由。在通常情况下,警察主要依据线人提供的信息来申请令状,司法官也主要依据这种信息来签发令状,但是,任何警察和检察官都不得将这种最初获得的线索材料当作证据使用,这些线索材料是证据排除规则排除的内容之一。这种规定主要出于试图保护线人信息的秘密性及保障线人安全的需要,但实际运作中却常常出现难以解决的问题。例如被搜查人以线人的情报是虚假的、错误的为由申请撤销令状,法院势必要求警察提出其他证据以替代线人信息或者举行秘密听证会让线人出庭作证。如果警察提不出其他有力证据而线人又拒绝出庭作证的话,就有撤销令状的危险。被搜查人还可以搜查令状中关于宣誓书(宣誓书内容反映线人确实存在并且提供了有关信息)是事先印好的为由,提出这是对他的正当程序权利的侵害而进行上诉,这样,也可能迫使警方暴露线人,对于这种情形,美国最高法院规定:应当举行一次记录在案的不公开的调查,以确定把搜查令之宣誓书格式化的必要性。由检察官及线人出庭。如果法庭认定为了线人生命安全需要为线人保密,就应在既使嫌疑人获得尽可能多的信息又最大限度地为线人保密的情况下,把搜查令的宣誓书格式化。但如果线人拒绝出席这样的调查,宣誓书格式问题无从解决,仍有可能导致搜查令状被撤销。

在上述一般规则之外,美国各级法院对令状作了一些例外规定。首先,确认警察在进行犯罪活动调查时有阻留公民的权力。当警察发现某一场所是犯罪现场并在法律上有正当理由逮捕被怀疑有罪的人时,可以短时间对被嫌疑人进行拘禁(即阻留);对于被阻留的人可以简短地进行盘问,有限的(如“可能携带武器”)进行搜身。警察采取这些行为的正当性在于对犯罪活动有合理性怀疑。普通法准许警察在获得犯罪信息时在必要限度内干涉公民,行使盘问权,但不得进行强行扣押,除非警察能搜集到一些事实和情况,形成了“犯罪活动正在进行的有根据的怀疑”。美国法院就普通法上的询问权与打探消息之间划了一条界限:打探指对身份、地址、消息等基本的、非恐吓性的问题进行了解,且在了解时具有一个客观可信的、不暗示有犯罪行为的理由。如果警察向被询问人提出了使其合理地相信自己被疑干了违法的事并成了警察调查的焦点时,该警察就不再仅仅是在打探消息。这时警察的行为已构成普通法上的讯问,而讯问是要由犯罪行为正在进行的充足怀疑来支撑的。在实际运作中,警察往往在开头只是打探消息,而当警察发现存在犯罪的合理怀疑时,对被调查人的盘问就转变为普通法上的讯问。在某种程度上,询问权与打探消息的区别在于问话的内容,问题的数量,询问的语言和态度等。一旦警察的问话延长,或者具有指控性,或者集中于被询问人的犯罪可能性,那么被询问人势必从警察询问的内容和态度可以合理地相信自己被怀疑有违法行为,这时警察的询问就成了讯问。由于这样的区分并不象制定法条文那样确切和规范,所以实践中当事人与警察之间往往出现重大的分歧,警察的行为是否构成侵权性、恐吓性因素往往需要由法官来裁决。法官如果认为警察有客观可信的不是指向犯罪的理由接近公民并问一些一般性情况(诸如是否旅行,去什么地方,是否检查过自己的行李之类)时,可以认定为打探消息;如果警察要求打开包裹进行检查,那就是搜查和讯问了;如果被询问人否认包是自己的,则法官可以进一步认为警察有充足的理由怀疑犯罪正在进行,并因而签发搜查、扣押的令状。

在通常情况下,当警察没有逮捕的充足理由,但有犯罪存在的合理的、相关联的怀疑时,可以阻留被合理怀疑犯了罪的人,向他问一些简单问题,进行有限的搜身以查明嫌疑人是否带有武器,这种搜查也可以延伸到嫌疑人驾驶的交通工具。

根据美国最高法院的先例,“公开场所规则”允许警察无证或无一定理由而进入并搜查公开场所。此外还规定,经当事人同意后可以进行搜查。可见在令状之外的阻留和无证搜查为美国警察提供了很大自由空间,在这个空间里,警察的侵权行为实际上是无法防止的。

美国审前程序关于搜查、扣押的规定给了我们什么启示呢?笔者认为,它的精华之处在于搜查与扣押须有法官签发的令状。这一制度基于这样的理念:警察行使的是政府行政职能,他们是社会公仆,只有保护公民权利的义务,不能有侵害公民利益的行为。警察的搜查、扣押行为必须以对犯罪的合理怀疑为条件,这种怀疑应有根据,并得到法官的确认,法官签发令状,是警察进行搜查、扣押在法律上的依据。这种理念,是基于司法权(法院)对行政权(政府)的监督制衡权力。但在我国,司法与立法、行政之间;不是分立制衡关系,司法权与行政权界限不清,刑事案件的侦查、起诉都属于司法程序,刑事诉讼中的公安、检察机关与法院并列为司法机关,三机关在地位上平起平坐,实行分工负责、互相配合、互相制约的原则。而在制约方面,检察机关具有更大的权力,即以法律监督机关的身份对公安机关的侦查活动实行监督,对法院的审判活动实行监督。法院并不独自拥有司法权,在这样的体制下,警察和检察官的搜查、扣押行为要由法院来签发令状是不可能的。如果我们要不折不扣地移植法官签发令状制度,将与现行宪法产生根本性冲突,直接相抵触的如宪法第129条关于人民检察院是国家的法律监督机关的规定和宪法第135条关于公、检、法三机关办理刑事案件实行分工负责、互相配合、互相制约的规定。可见,就一个令状制度的移植,就得修改宪法;整个儿地移植美国式的刑事程序的可行性如何,难道不值得认真地思考么?

从另一角度来看,美国刑事调查中的无证搜查给了警察很大的行动自由;对调查中“打探消息”与“讯问”之间的界限也无明确法律规定,这实际上为警察调查行为的随意性开了方便之门。在这一点上,制定法无疑是优于判例法的。我国刑事诉讼法关于搜查、扣押物证、书证的规定明确具体,只要侦控机关及其工作人员依法办事,就能保证调查任务的完成,同时又不侵犯公民的权益。当然在保证依法办案这一点上,我们缺乏象美国那样的对权力限制的细腻规定,这一点是值得我们认真考虑的。
(二)鉴定(身份识别、辨认)

美国警方在犯罪调查中,可以利用鉴定程序搜集证据,这里主要谈辨认。辨认的内容包括列队辨认、一对一的指认、陈列照片辨认、出示一张照片辨认等。运用这些程序来确认已被警方逮捕或将要逮捕的人是否案中的犯罪嫌疑人。但是辨认时,警方不得对证人有任何暗示,如果辨认证词是某种暗示的产物,并以错误辨认为基础对嫌疑人提出指控,这就会侵犯嫌疑人(被告人)的正当程序权利,这种辨认证词在审判时不会被法院采纳。

由于辨认证词是一种重要证据,侦控机关应在审前告知犯罪嫌疑人将在审判中提出辨认证词;如果嫌疑人以将来的证人(辨认人)先前对其身份的辩认不恰当为由提出进行审前Wade听证的请求,审判法院就应举行听证会,并对据以作出结论的必要事实作出认定,但是,当辨认属于“确定性辨认”时,审判法院可以拒绝举行Wade听证会。所谓确定性辨认,系指辨认人与被辨认人在先前就已互相认识,辨认时排除了暗示的可能性;或者辨认的时间、地点在案发现场或与逮捕紧密相联,同时发生,成为完成正当的警察程序的必不可少的组成部分。在上述两种情况下进行辨认,几乎没有证人误认嫌疑人的可能性,因此勿须通知嫌疑人,嫌疑人也无权要求Wade听证以提出有暗示的可能。这种确定性辨认有其局限性,因此美国上诉法院通过判例指出,如果被告人提出质疑或者否认时,法院应对辨认是否“确定性辨认”进行质证。

公平地说,美国刑事调查中的辨认程序值得学习。我国刑事诉讼法对此无明确规定。辨认作为一种经常性使用的调查手段,可以在有关刑事诉讼法的实施细则中加以规定。但我国刑诉法无证据展示制度,审前程序中自然没有听证程序。从诉讼机制的科学性来看,证据展示制度是可以借鉴的,因而在进一步改革庭审制度时,应当一并考虑庭前程序的改革,包括设置符合中国国情的听证程序。
(三)审前羁押

警察在刑事调查中拘留或逮捕犯罪嫌疑人首先须有法官签发的令状。但如果犯罪嫌疑人被指控犯有轻于重罪的罪行,法院就应令其具结或交保证金而释放之。(但对于重罪案犯则不准保释)法院如果没有这样做,即在审前未经保释程序就把非重罪案件的被告人投入监狱,就构成了违法司法。如果被告人从程序上提出上诉,上诉法院只能按违法司法认定,并且撤销审判法院的羁押决定。理由是:非重罪案件的被告人逮捕后,法院有责任作出交纳保金或具结保释的决定。因为保释是被告人一项具有明显重要性的利益,是被告人所享有的一项权利,当他不能获得律师的帮助时,不能要求他是否自己提出保释的申请,法院则有主动令其具结和交纳保金的义务。

美国刑事程序法第530条中关于重罪和轻罪的提法很不确切,因此实践中常出现划分不清的情况,这一点是不可取的。但另一方面,法院对于未申请保释的轻罪案件的被告人如果没有主动为其办理保释事宜,将被认定为程序违法,这一点又是很可取的。这体现了法院对公民权利的坚决维护。从前者看,我国刑事诉讼法第51条规定,人民法院、人民检察院和公安机关对于可以取保候审或者监视居住的犯罪嫌疑人、被告人作了明确规定,即:(1)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;(2)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审、监视居住不致发生社会危害性的。范围划得十分清楚,比重罪、非重罪这样的概念准确,便于操作。从后者看,我国刑诉法作此规定,出发点是:公检法三机关对于犯罪轻微、社会危害性小的嫌疑人、被告人,可以采取取保候审这样一种较轻的限制人身自由的办法来保证侦查、审判工作的顺利进行,并非把取保看成嫌疑人、被告人的一项权利。因而也就不产生该取保未取保便是司法机关违法司法这样的问题。在这个问题上,(美国的保释制度与我国取保制度)深刻反映了我国刑事程序与美国刑事程序之间的理念上的根本差异。有些学者在著述中一再提到我国应采用美国式的保释制度以取代取保候审,这同引进令状制度一样,岂是简单的操作方法问题。保释权在西方作为被告人的一项权利,是与沉默权相联系的,而我国的刑事诉讼法明确要求“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答”。如果说,我国刑事诉讼追求的价值目标主要是“安全价值”的话,我国的刑事诉讼法就很难接受保释制度。
(四)证据展示

美国刑事程序中的证据展示制度源于纽约法院的一个判例,在检察官以人民的名义诉Rosario一案中,上诉法院宣布了这样一条规则:“公正的恰当观念”使辩方有权在交叉询问之前检视控方证人的先前证言(“Rosario材料”),而无论证人出庭时其证言是否改变。这条规则后来发展为展示的范围包括控方所搜集的一切证据。多年以来,上诉法院反复强调对违反Rosario规则的惩罚是严厉的——如果直接上诉的主题就是对Rosario材料的请求,未提供Rosario材料就会招致撤销原判的后果,即使未展示Rosario材料是出于疏忽,或者未出示的材料相对说来并无多大价值,甚至未展示是出于善意动机,只要未展示卷宗中的材料,控方就不能免除其责任和承担不利的后果。这项规则对于求取控辩平衡和保护被告人免遭错误的刑事追究具有重要作用。我国刑事诉讼法末规定证据展示制度。刑诉法第36条规定的“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”,“辩护律师自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料”,这些规定算不上证据展示制度,因为辩护律师可能见到的仅限于诉讼文书、技术性鉴定材料,而见不到具有实际证明意义的证据材料,诸如证人证言和实物证据。这等于没有展示。在这一点上,1996年修正案的规定较之1979年刑事诉讼法的规定后退了一步,这种后退本来是应该出现的。由于这一步的后退,使得有关律师提前在刑事案件的侦查阶段就可以介入诉讼的规定,以及庭审采取控辩双方当庭举证,法官居中听证的规定等程序上的改革和进步,减色不少,使这些改革想要达到的增强诉讼的民主性和提高审判质量的目标难以实现。

笔者认为,证据展示是一项可以引进我国刑事诉讼的制度。引进证据展示制度,有助于加强控辩对抗的诉讼机制,增强对当事人合法权益的保护,有利于推进审判制度的改革,也有利于提高案件的审判质量。同时引进这项诉讼制度与我国现行体制没有根本性冲突,只需对刑事诉讼法的有关部分作适当的调整和补充,具有很大的可行性。