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湖南省建设工程造价管理办法

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湖南省建设工程造价管理办法

湖南省人民政府


湖南省建设工程造价管理办法
   

湖南省人民政府令
第192号

  《湖南省建设工程造价管理办法》已经2004年11月8日省人民政府第42次常务会议通过,现予公布,自2005年1月1日起施行。

省  长 周伯华
二○○四年十一月二十六日 

第一条 为了加强建设工程造价管理,规范建设工程造价计价行为,合理确定和有效控制工程造价,维护工程建设当事人的合法权益,根据有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本省行政区域内的建设工程造价管理,适用本办法。
第三条 县级以上人民政府建设行政主管部门负责本行政区域的建设工程造价管理,具体工作委托其工程造价管理机构负责。
县级以上人民政府发展改革、财政、审计、交通、水利、人防等部门,应当按照各自的职责,做好有关的工程造价管理工作。
省交通、水利、人防等系统专业造价管理机构,负责本系统专业工程造价管理的具体工作,业务上接受省工程造价管理机构指导。
第四条 本办法所称建设工程造价,是指建设工程从筹建到竣工验收交付使用前所需的全部费用,包括下列各项:
(一)建筑安装工程费用,包括土建工程和安装工程的直接费、间接费、施工企业合理利润和法定税费;
(二)设备及工器具购置费用,包括为建设项目购置或者自制的达到固定资产标准的各种设备、工具、器具的购置费用;
(三)工程建设其他费用,包括土地使用权取得费、勘察费、设计费、工程监理费、中介机构咨询费、研究试验费、招标费用、建设单位管理费、建设单位临时设施费、工程保险费;
(四)预备费,包括基本预备费、涨价预备费;
(五)建设单位为实施该建设项目贷款、发行债券,在建设期内应当偿付的利息;
(六)建设项目的税金、行政事业性收费、政府性基金;
(七)国家规定应当计入工程造价的其他费用。
第五条 建设工程造价中的建筑安装工程费用、设备及工器具购置费用、勘察费、设计费、工程监理费、中介机构咨询费等,应当通过公平竞争,由建设单位和承包单位在合同中约定。
依法必须招标的项目应当招标,政府采购范围内的项目应当实行政府采购。
第六条 省工程造价管理机构应当根据国家规定的工程建设规范和建设工程质量标准,编制建设项目的人工、材料、设备、施工机械消耗量标准及有关计价规则,经专家评审或者听证后发布,为建设工程造价计价提供依据。
交通、水利、人防等专业工程,按照国务院有关部门发布的行业造价计价依据执行。
工程造价管理机构应当及时采集并公布本行政区域人工、材料、施工机械台班的市场价格和施工企业平均利润率、工程造价平均指数、材料价格变化趋势等造价信息,为各类建设工程造价计价提供参考。
第七条 建设工程造价计价,包括下列各项:
(一)编制投资估算;
(二)编制设计概算;
(三)编制施工图预算;
(四)编制工程量清单、招标标底;
(五)编制投标报价;
(六)约定工程合同价;
(七)办理竣工结算和竣工决算。
第八条 投资估算、设计概算、施工图预算编制,应当按照确保工程质量、提高投资效益、全面优化设计的要求,根据本办法第六条第一款或者第二款规定的计价依据,参考本办法第六条第三款规定的造价信息,按照国家、省规定的计价规则及法定税费,并合理预测编制期至工程竣工期价格、利率、汇率变化趋势。
第九条 全部使用国有资金投资或者以国有资金投资为主的建设项目,经批准的投资估算或者设计概算,是该建设项目的投资最高限额,未经项目审批部门批准,不得突破。
第十条 全部使用国有资金投资或者以国有资金投资为主的建设项目,建筑安装工程招标投标应当采用工程量清单计价方法计价。非国有资金投资的建设项目的建筑安装工程招标投标,推行工程量清单计价方法计价。
依法不招标的建筑安装工程,由发包单位和承包单位根据施工图预算,平等协商确定工程合同价。
第十一条 采用工程量清单计价方法计价的建筑安装工程,建设单位应当根据施工设计文件,按照《建设工程工程量清单计价规范》规定的项目名称、项目编码、计量单位、计量规则编制工程量清单。
招标且需要设置标底的建筑安装工程项目,标底应当按照工程量清单列明的工程量,参考本办法第六条第三款规定的造价信息,按照国家、省规定的计价规则和法定税费计算确定。工程量清单应当作为招标文件的组成部分提供给投标人。
第十二条 投标人应当根据工程量清单列明的工程量,按照国家、省规定的计价规则和法定税费,结合本企业劳动生产率等实际情况确定投标报价,不得以低于成本的报价投标。
中标人的中标价即为工程合同价,签订合同时不得改变。
第十三条 发包人和承包人应当依法签订书面的《建设工程施工合同》,并不得在合同之外另行订立与合同内容不一致的其他协议。
全部使用国有资金投资或者以国有资金投资为主的建设项目,承包人应当在《建设工程施工合同》签订之日起的30日内将合同副本送相应工程造价管理机构备案。
第十四条 《建设工程施工合同》应当对下列造价计价事项作出约定:
(一)工程合同价,包括合同总价和工程量清单单价;
(二)安全措施和意外伤害保险费用;
(三)预付工程备料款、拨付工程进度款的时间、数额、方式;
(四)设计变更,或者工程量清单错项、漏项、计算错误的认定及相应价款的计算办法;
(五)提前竣工奖励、拖延工期违约责任;
(六)工程质量优良奖励、工程质量不合格违约责任;
(七)设备、材料价格变化等风险承担的范围、幅度及超过约定范围、幅度时工程合同价的调整办法;
(八)竣工结算及结算后工程款支付办法与违约责任;
(九)与履行合同、支付价款相关的担保事项;
(十)双方认为应当约定的其他造价计价事项。
第十五条 建筑安装工程施工中,发包人、承包人均应当加强工程造价控制,确保工程质量,不得擅自修改设计,不得擅自扩大或者缩小工程量,不得偷工减料。
每一分部分项工程完工后,承包人应当在完工之日起的7日内或者合同约定的时间内,向发包人或者其委托的监理工程师提出工程签证单,提请其进行工程验收。发包人或者其委托的监理工程师,应当在收到工程签证单之日起的14日内或者合同约定的时间内,验收工程并签署工程签证单;逾期不验收或者不签署的,视为认可。
发包人及其委托的监理工程师应当如实签署工程签证单,不得弄虚作假。
第十六条 建筑安装工程竣工后,除发包人与承包人另有约定的外,承包人应当于工程竣工验收合格之日起的30日内,向发包人提交完整、真实的竣工结算文件。竣工结算文件的种类和内容,依照国家规定执行。
发包人对竣工结算文件有异议的,应当于收到竣工结算文件之日起的30日内向承包人提出,并于提出异议之日起的30日内与承包人协商。异议期满未提出异议,或者协商期满未与承包人协商的,视为认可竣工结算文件,发包人应当按照合同约定与承包人进行竣工结算。
第十七条 发包人对竣工结算文件有异议且与承包人协商不成的,由双方在10日内共同委托具有相应资质的工程造价咨询机构进行审核。
发包人应当于委托审核合同签订之日起的10日内,将承包人提交的全部竣工结算文件交付受委托的工程造价咨询机构。
第十八条 工程造价咨询机构进行工程竣工结算审核,应当客观、公正。
工程造价咨询机构应当于收到发包人交付的全部竣工结算文件之日起的下列期限内完成审核:
(一)500万元以下(含500万元)的工程项目,20日;
(二)500万元以上2000万元以下(含2000万元)的工程项目,30日;
(三)2000万元以上5000万元以下(含5000万元)的工程项目,45日;
(四)5000万元以上1亿元以下(含1亿元)的工程项目,60日;
(五)1亿元以上的工程项目,90日。
委托审核只进行一次。发包人、承包人对审核报告有异议的,可以申请相应工程造价管理机构调解,调解不成的,可以依法申请仲裁或者向人民法院起诉;也可以直接申请仲裁或者向人民法院起诉。
第十九条 全部使用国有资金投资或者以国有资金投资为主的建筑安装工程竣工结算,应当委托具有相应资质的工程造价咨询机构审核竣工结算文件。工程造价咨询机构应当于审核完成之日起的30日内向相应工程造价管理机构报送审核报告副本。
第二十条 建设项目竣工决算,依照国家和省有关财务决算的规定执行。
第二十一条 建设工程勘察、设计、施工、监理、造价咨询、招标代理、造价管理及重点建设项目、房地产开发、建设代理等单位,其工程造价计价、评估、审核、控制等关键岗位,应当配备造价工程师。
造价工程师不能同时在两个或者两个以上单位注册和执业,并应当按照国家规定的造价工程师执业资格制度从事造价咨询活动。
第二十二条 有注册造价工程师的单位,可以自行编制建设项目投资估算、设计概算、施工图预算、工程量清单、招标标底、投标报价、竣工结算等工程造价成果文件;没有注册造价工程师的单位,应当委托具有相应资质的工程造价咨询机构编制。
工程造价成果文件由负责编制的注册造价工程师签名并加盖执业专用章和编制单位印章。编制单位和负责编制的注册造价工程师对其编制的工程造价成果文件承担法律责任。
第二十三条 依法取得《工程造价咨询单位资质证书》的工程造价咨询机构,可以在核定的范围内,接受委托从事下列业务:
(一)建设项目投资估算的编制、审核及项目评价;
(二)建设项目设计概算、施工图预算、工程量清单、招标标底、投标报价、竣工结算的编制、审核;
(三)工程合同价调整计算、索赔费用计算;
(四)建设项目实施阶段造价控制;
(五)建设工程结算审核、争议鉴定;
(六)与建设工程造价计价有关的其他业务。
工程造价咨询机构应当对其承揽的工程造价咨询项目进行登记,建立健全编制、审核和档案管理制度。
第二十四条 工程造价咨询机构不得有下列行为:
(一)超越资质证书核定的范围从事造价咨询活动;
(二)转让工程造价咨询业务;
(三)以其他单位的名义从事造价咨询活动,或者允许其他单位以本单位名义从事造价咨询活动;
(四)为建设项目编制施工图预算、招标标底后,又为该建设项目的投标人编制投标报价;
(五)为同一建设项目的同一单位工程的两个或者两个以上投标人编制投标报价;
(六)为建设项目承包人编制竣工结算后,又接受委托审核该建设项目的竣工结算;
(七)在编制、审核工程造价成果文件中弄虚作假、抬价、压价,或者附加其他不合理条件;
(八)法律、法规、规章禁止的其他行为。
第二十五条 建设工程造价计价和管理应当开发、应用计算机软件。
有关单位及其造价工程师编制工程造价成果文件,应当使用符合《建设工程工程量清单计价规范》和本办法规定的计价依据的计算机软件。不符合的,建设行政主管部门应当要求其停止使用或者予以修改。
第二十六条 全部使用国有资金投资或者以国有资金投资为主的建设项目的建设单位违反本办法规定,未经项目审批部门批准,改变建设内容、扩大建设规模、提高建设标准,致使工程造价超过经批准的投资估算或者设计概算的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分,构成犯罪的依法追究刑事责任;该建设项目尚可纠正的,由项目审批部门督促纠正。
第二十七条 工程造价成果文件编制单位、编制人员违反本办法规定,故意或者因重大过失造成所编制的工程造价成果文件错误,致使建设单位或者承包单位遭受损失的,应当依法承担赔偿责任;由建设行政主管部门予以不良行为记录,给予警告。
第二十八条 工程造价咨询机构有本办法第二十四条所列行为之一的,由建设行政主管部门予以不良行为记录,责令改正,处以1万元以上3万元以下罚款;依法应予注销资质的,按照有关规定处理。
第二十九条 未取得《工程造价咨询单位资质证书》的单位从事工程造价咨询活动的,由建设行政主管部门责令停止活动,可以处以1万元以上3万元以下罚款。
未经注册,以造价工程师名义从事工程造价咨询活动的,由建设行政主管部门责令停止活动,可以处以5000元以上2万元以下罚款。
造价工程师在两个或者两个以上单位执业的,由建设行政主管部门予以不良行为记录,责令改正,可以处以1000元以上1万元以下罚款;依法应予注销资格的,按照国家有关规定处理。
第三十条 违反本办法的其他行为,有关法律、法规、规章规定了处罚的,由有关部门依法予以处罚。
第三十一条 建设行政主管部门及其工程造价管理机构、专业造价管理机构工作人员在建设工程造价管理中玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十二条 本办法自2005年1月1日起施行。






卫生部关于加强中医、中西医结合科研工作的意见

卫生部


卫生部关于加强中医、中西医结合科研工作的意见
卫生部


党的十一届三中全会以来,经过拨乱反正,中医、中西医结合科研工作有了一定的恢复和发展。到1982年底,全国已建有市(地)级以上中医药研究院所45个,专职科研人员近7000名,在一些医学院校和医院还设有中医、中西医结合研究所(室、组),初步形成了中医、中
西医结合科研系统。
回顾30年来,中医、中西医结合科研工作尽管走过了曲折的历程,但广大中医、“西学中”等科技人员坚持党的中医政策,为继承发扬祖国医药学遗产开展了大量的发掘研究工作,累计获国家和部级科研成果近三百项,省级已过千项。其中,有中医基础理论、医史文献研究;有名老
中医、民族医经验总结;有脏象、经络、针灸、针麻原理探讨;有扶正固本、活血化瘀等治则研究;有心脑血管疾病、感染性疾患、急腹症、骨折、肿瘤、宫外孕等的研究;有气功防治多种慢性疾病和中医药抗衰老的研究;有民间传统疗法和多种诊治手法的发掘整理;有中草药的栽培、引
种、加工、炮制、剂型改革以及实验研究等等。不仅范围逐步扩大,数量增加,而且水平不断提高,受到了中外医学界的重视。
卫生部在机构改革中加强了中医、中西医结合科研工作的领导,明确了职责分工,将中医、中西医结合科研工作划归中医司,制定了国家和卫生部在中医药方面的重点、攻关项目,拨出了一定比例的科研经费。
但总的说来,中医、中西医结合科研在我国医学科学事业的发展中,还是一个薄弱环节,而且各个分科的发展很不平衡。中医科研机构普遍规模小、设备简陋,缺乏必要的物质保证;在科研队伍中,中医力量薄弱,青黄不接,没有形成梯队,不能在中医研究工作中起主导作用;科研选
题和思路方法缺少中医特色,尚未创出新路子,以致中医学术发展缓慢,不能适应中医事业发展的需要。
中西医结合科研工作,目前突出的问题是缺乏中西医结合科研基地,西学中人员不能相对集中使用,他们的作用未能充分发挥。
中医、中西医结合科研管理工作薄弱,缺乏统一规划,有些科研项目低水平重复。从科研设计到成果评价基本上是沿用西医的常规,没有形成中医、中西医结合的一套不同特点的科学管理办法及相应的职能机构。
当前的关键问题是对中医、中西医结合科研工作的重要意义认识不足,对二者的概念和关系以及对开展这两项工作的方针、任务与指导思想不够明确,这是多年来没有从根本上解决的问题之一。为了进一步加强中医、中西医结合科研工作,在实事求是地总结正反经验的基础上,提出? 韵乱饧? 一、统一认识、明确指导思想
中医、中西医结合科研工作是提高医疗效果和教学质量的基础,是关系到中医能否振兴、中西医结合能否发展的关键之一。这是一项十分重要和紧迫的任务,务必予以高度重视。
中医、中西医结合科研工作的指导思想应该是:坚持辩证唯物主义原理,本着科技工作“要面向经济建设”的原则,保障人民健康,为四化建设服务。在具体研究工作中,特别在不同的机构里,在人员组成、课题内容等都应有不同的要求和侧重。中医科研应以继承发扬祖国医药学为目
标,中西医结合科研则应着重探索中、西医学之间的结合途径。
中医机构中的科研工作要遵循中医理论体系,以中医中药为研究对象,保持和发扬中医特色;采用传统的和现代的科学知识、方法和手段;以临床研究为主要任务,着重解决常见病、多发病和疑难急重症、发挥预防和护理等方面的特长;在提高中医药疗效上狠下功夫。同时加强发展中
医理论和文献的研究,不断探索疗效机理,逐步阐明中医理论的本质。民族医药研究工作也要按照各自的理论,总结临床经验,突出自身特长,使民族医药学得到尽快的继承发展。
中西医结合机构中的研究工作,要遵循中、西医两种理论体系,可着重探讨中医、西医的异同点,寻求中西医结合的途径,逐步形成中西医结合新的见解或理论。中西医结合工作只有在中医、西医各自发展的基础上才能逐步实现。当前的研究重点应放在中西医结合疗效高于单一中医或
西医治疗的疾病上,并紧密结合实验研究,探索疗效机理。
其它科研、教学机构中,也应鼓励和支持开展中医与中西医结合研究工作,形式可以多种多样。
《全国中医医院和高等中医教育工作会议》的精神,同样适用于中医科研单位。中医机构一定要保持和发扬中医特色,其内容大体是,在医疗、教学、科研工作中,要遵循中医理论体系,以继承发展中医药学作为出发点和归宿;在疾病防治上,坚持整体观念和辨证论治原则。不断提高
中医学术水平、多出成果、快出人才,为发展我国医学科学事业,为中国人民和世界人民的健康作出贡献。
中医研究机构要紧紧围绕中医科研这个中心进行工作,中医医疗、教学机构要将医、教、研任务有机地结合起来,全面规划,统筹安排。要搞好中医“西学中”和其它科技人员的团结,调动一切积极因素,发展多途径、多学科、多层次研究,为发展具有我国特点的医药卫生事业通力合
作。
二、中医、中西医结合近期的科研任务
1.中医、中西医结合各科临床研究
临床各科研究的项目很多,着眼点应放在提高疗效上。各地需组织力量以中医、中西医结合各科治疗疑、难、急、重症为重点展开研究,进行协作。
2.承担国家防病治病的重点项目
组织中医、中西医结合各种力量,对恶性肿瘤(选择肝癌、胃癌、食管癌、肺癌)、肝炎、心脑血管病、老年疾病等,采用传统综合疗法,寻求提高疗效的途径,集中优势,协同攻关。
3.中医理论的研究
为使中医“证”和“病”逐步规范化,目前拟对中医证和病进行研究。针灸针麻原理,经络、脾、肾本质和阴阳学说等科研项目要继续抓紧进行,力争早日出成果。
4.中医古籍的整理研究工作
《卫生部1982~1990年中医古籍整理出版规划》对《素问》、《灵枢经》、《难经》、《诸病源侯论》、《神农本草经》、《针灸甲乙经》、《伤寒论》、《金匮要略》、《中脏经》等12种古籍的整理研究,为卫生部重点科研项目,已下达各地。第二批200种整理任务也
已下达。在此基础上,将组织全国力量对全部中医古籍按类进行整理研究。民族医古籍的整理规划正在调查制订中。这是一项继往开来,造福子孙后代的大事,任务十分艰巨、工作量很大。各级卫生行政部门要认真组织落实,保质保量按期完成任务。
5.关于名老中医、民族医临床经验的继承研究工作,各地陆续将其经验制成软件,输入电子计算机。这对完成抢救任务很有意义,但必须以疗效显著和独特专长为基础,因此编制前要开好论证会。对电子计算机在中医方面的应用研究要广开思路,如古籍整理、文献检索、疾病规范、
综合辨证等,使医理设计更科学、更严谨,加强研究深度,防止低水平重复。
民族医、草医和民间的秘、单、验方,是中国医药学伟大宝库的重要组成部分,必须继续发掘、整理、提高。民族医药学的继承发扬工作,主要由民族自治区和多民族省来进行,当前工作的重点是文献的搜集整理、名老民族医的经验总结和常见病、疑难急重症的有效疗法研究。民间草
医的经验和土、单、验方的调查、整理、汇编工作,首先由各省、自治区、直辖市组织进行,并在此基础上作全国性的筛选和整理,汇编成丛书出版。
以上是卫生部部分重点科研项目和拟列入国家攻关项目。各地区、各单位应根据各自的条件和优势,选择近期课题,并进一步制定长远规划。对民族医药的研究要给予足够重视,有关省、区要作出安排,并报部备案。
三、认真解决研究基地
中发(78)56号文件规定的六个中医科研基地的建设,要充分利用现有基础,充实扩建。正在兴建的辽宁、湖北、陕西三个中医研究院,“六五”期间交付使用;建议天津、上海、四川三个基地列入“七五”规划,使它们逐步成为学科比较齐全、技术力量比较雄厚和具有现代仪器
设备,能有3至5百张床位的全国中医药研究中心。各省、自治区、直辖市都要认真办好省级中医药研究院(所),调配一批具有较高水平的中医和基础学科人才,配备相应的科学仪器设备,设置300张左右床位,使之逐步成为本地区的中医药研究中心。有条件的市(地)要建立具有当
地优势的专科研究所,如针灸、推拿、气功、骨伤或民族医学专科研究所,并应有一定病床和相应的实验室。
各中医院校(系)以及省级中医医院应设立研究所或专题研究室,划定15%至20%科研病床,将名老中医的宝贵经验,纳入临床科研计划加以继承。
各省、自治区、直辖市应划出一至二所基础较好的综合医院,做为中西医结合医疗、教学、科研基地,1980年3月全国中医、中西医结合工作会议提出了这个要求,1982年11月在石家庄召开的全国中西医结合和综合医院、专科医院中医科工作会议上又重申了这个问题,但有
些地区至今仍未明确,希望各地认真抓紧落实;具备条件的西医机构,亦应开展中医、中西医结合科研工作,并逐步创造条件建立研究室。
四、加速科技队伍建设
中医、中西医结合科研人员既要有较深的中医理论基础又要掌握科研方法和手段,由于成才周期较长,必须尽快采取切实有效措施,加速培养一支有较高水平的科技队伍,特别是要致力于培养一批具有真才实学和组织管理才能的学科带头人。
要搞好中医、中西医结合研究工作,首先必须学好中医,对现有科技队伍中没有系统学习过中医药知识的人员,除用其所长外,要有计划地补上这一课。根据中医科研队伍的现状,要补充中医科研骨干,并有计划地培养有丰富实践经验的中医药人员和管理人员,进行现代科学知识、方
法和手段的学习,以提高他们的科研水平和科学管理素质。通过扩大招收中医、中西医结合研究生,选录西医离职学习中医班学员和志愿学习中医、具有大专以上程度的其它学科人员,进行定向培训,作为科研的新生力量。调整充实各级各类科研人员,使其结构合理,逐步形成梯队;开展
院际合作、聘请客座人员、进行人才交流;与各类教学、研究、生产单位建立协作关系,借用科技力量,进行攻关。
五、进一步加强对中医、中西医结合科研工作的领导
各级卫生行政部门都要在党委领导下,把中医、民族医、中西医结合科研工作,作为发展我国医学科学具有战略意义的一件大事,列入重要议事日程,进行具体部署,经常督促指导,切实解决工作中的实际问题。应调整加强省、自治区、直辖市卫生厅局中医处的职能和力量,使他们逐
步将中医、中西医结合科研工作,从规划到成果的鉴定和推广应用,认真切实地管起来。
要做好团结疏导工作,发扬学术民主,坚持“洋为中用、古为今用”、“百花齐放、百家争鸣”的方针,处理好各学科各学派关系,协调各种力量,使大家团结一致,不要用行政命令处理学术问题;学术团体要认真研究、贯彻执行卫生工作有关方针政策,开展学术活动,要讲求实效,
加强学会间、会员间和其它科技人员之间的联系与团结;要进一步落实知识分子政策,妥善解决他们的定职、晋级、工作条件和生活待遇问题,并要在政治上关心他们的进步,充分调动科研人员的积极性;要大力提倡共产主义思想、道德和风尚,鼓励治学严谨和埋头苦干的工作态度;要把
中医、中西医结合科研人员中,热爱此项事业、有组织能力、年富力强、不谋私利的实干家,充实到中医、中西医结合各级科研机构的领导班子中去。
要做好后勤保障工作,为中医、中西医结合科研工作提供必要的物质条件,并要加强科学管理,使有限的人力、物力、财力发挥最大的效益。
要按照中医、中西医结合的路子摸索出适合中医、中西医结合科研工作行之有效的科学管理办法。在卫生部医学科学委员会的统一领导下分别组织由中医、中西医结合专家组成的科学技术委员会,下设若干专题委员会,各级卫生行政部门也要建立相应的组织,充分体现同行评议的原则
;试行《中医、中西医结合科研成果评定、奖励办法》和制定《中医、中西医结合科研工作管理办法》。在明确方向和充分调查研究的基础上,卫生部将制定“中医、中西医结合科研长远规划和攻关项目”。每年进行一次课题论证、成果鉴定和评奖工作,并有计划地推广应用。有计划有领
导地开展对外学术交流,以扩大我国中医、中西医结合的影响。
鉴于对中医、中西医结合科研工作的领导缺乏经验,各省、自治区、直辖市每年要进行一次检查并写出报告;卫生部拟定期召开交流会,及时总结经验,切实解决新问题,不断提高科学管理水平。注意培训管理干部,逐步形成一套独具特色、结合实际、严谨有效的管理机构和制度,为
开创中医、中西医结合科研工作的新局面努力奋斗。




1983年12月26日
  2007年3月,李某因经营需要向华某借款人民币200万元,原告张某与胡某等四人为其提供连带保证,徐某将价值100万元的房屋抵押给华某用于担保。2010年11月,李某因经营不善举家外逃,借款到期后华某要求原告张某承担保证责任,张某偿还200万元后诉至法院向胡某及徐某四人追偿。

  本案中,200万的债务共有四个保证人和价值100万元的抵押物担保,审理中对李某承担保证责任后能否向其他保证人追偿以及如何追偿存在分歧:

  第一种意见认为,200万债务中有100万是以房屋做抵押,根据物权优先原则,其余四个保证人仅为剩余的100万债务提供担保,因四人未约定份额,每人各承担四分之一的份额,李某有权就要求抵押人徐某清偿100万,胡某等三保证人各承担25万。

  第二种意见认为,200万债务共有五个保证人分别以保证和抵押的形式做担保,相互之间并未约定担保份额,各承担五分之一的份额,李某有权要求徐某、胡某等四人各承担40万的清偿责任。

  第三种意见认为,200万债务共有四个保证人和抵押物做担保,因债权人未选择抵押物优先受偿,抵押人的义务免除,保证责任应由四保证人共同承担,李某有权要求胡某等三人各承担50万的清偿责任。

  笔者同意第二种意见,具体理由如下:

  一、第三人物保的位阶下移

  第三人抵押与保证共存作为司法实践中经常出现的情形,其处理原则一直为理论界所争议。在以往的司法实践中,根据物权优先的原则,一旦债权有包括质押、抵押在内的物权保证,不管该保证来源于债务人还是第三人,其他人保提供者仅就物保范围以外的债务提供担保。《担保法》第28条对此作了具体规定:同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。然而,以物保与人保来区分债的担保并以此归责并不合理,例如债务人提供的物保与第三人提供的物保,其性质与追偿等法律后果存在明显的差异,将第三人物保与债务人提供的物保置于同一位阶并不合适。

  第三人物保与人保就其本质而言都是第三人为不属于自己的债务提供的债的担保,其法律功能一致,仅仅是形式存在差异,将两者并列归责符合当事人的真实意思。因此,《担保法解释》第38条对《担保法》28条进行了修正,规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的保证人承担担保责任。”《物权法》在此基础上进一步细化,第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。”同时该法第178条:“《中华人民共和国担保法》与本法的规定不一致的,适用本法。”彻底否决了《担保法》第28条的效力。

  可见,经过多年的法律演变,第三人物保已经由与债务人提供物保等同下移至于第三人提供保证等同的位置。

  二、第三人担保的内部清偿

  多个主体为同一债务提供担保,一旦其中一个保证人承担担保责任后,便可以取得向其他保证人追偿的权利这一原则已经在理论界和实务界传承多年,并且法律规定也较为详尽。然而由于《担保法》、《担保法解释》、《物权法》对第三人担保均有规定,并且部分规定存在冲突,导致第三人担保内部清偿问题处理较为复杂,笔者认为根据担保形式的不同,处理也不尽相同。

  1、保证人承担保证责任后的内部清偿问题。

  《担保法解释》第38条规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”可见,保证人为债务提供担保,承担担保责任之后便自然取得向债务人追偿和要求其他保证人清偿的权利。该解释20条对保证人之间内部清偿的份额也作出了规定“连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。”

  2、物上保证人承担保证责任后的内部清偿问题。

  物上保证人以所有物为债务提供担保,其与主债权人之间便形成了一种特殊的物权关系,主要包括质押关系、抵押关系等,因此对于物上保证人承担保证责任之后的问题处理,适用的准据法应当为《物权法》。对于保证人承担保证责任之后的追偿问题《物权法》的规定与《担保法》及其解释并不一致,该法第176条规定“提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿”,并未赋予担保人向其他担保人追偿的权利,因此物上保证人承担保证责任后只能想债务人追偿,不能向其他担保人追偿,也就不存在内部清偿的问题。

  三、本案中混合担保内部清偿的处理

  同一笔债务既有第三人物保同时有第三人保证,实践中被称为混合担保。本案便是一种典型的混合担保,本案中共有五个担保人,其中抵押人徐某以其价值100万的房屋提供担保,张某等四人为债务提供连带保证,这五个担保人提供的担保效力是等同的,也是连带的。张某在偿还债务后,根据《担保法解释》第38条规定取得了要求其他担保人清偿的权利,这里的担保人包括保证人和抵押人。鉴于五担保人未就担保份额作出内部约定,各应清偿五分之一的债务。综上,张某可以要求徐某、胡某等五人各承担40万的清偿责任。

  (作者单位:江苏省建湖县人民法院)