找法思维与律师、检察官、法官的使命

杨涛


　在实行成文法的国家，通常是对于案件事实如何适用法律实行的三段论的逻辑推理，法律条文是大前提，案件事实是小前提，最后就是结论。比如，根据刑法的规定，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，是抢劫罪，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；某甲以暴力抢劫他人一万元，某甲就犯有抢劫罪，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。因此，寻找法律的过程是，先从事实寻找法律，最后得出结论。
　　不过，在我看来，这不过是常人的思维理解而已，在法律工作者，包括法官、检察官和律师的眼里，由于其肩负的使命不同，决定其找法思维的差异，因而，如何将现有的事实适用法律完全不是一回事。
　　先说律师吧！以前，在计划经济年代，我们称律师为国家的法律工作者，这一概念就是说律师也有维护国家利益的义务，于是出现律师站在检察官一边说被告不好的笑话。现在我们不提“国家法律工作者”了，律师顶多就是个“社会的法律工作者”，律师拿当事人的钱，为当事人说话被认为是天经地义。那么，好了，我们看看律师是怎样找法的。比如说，现在有一起刑事案件，某甲在一场打架中将他人打死了，被刑事拘留了。律师接到案件，首先想到的是我的当事人是无罪的，注意这是律师潜意识中的“结论”，是律师为当事人利益考虑的必然的考虑，于是他能通过分析本案的事实，分析他的当事人是否属于正当防卫而无罪等，如果不成立，他会再考虑他的当事人是否属于故意伤害，最后他才会考虑他的当事人是否属于故意杀人，即使是这样，他还会考虑他的当事人是否有法定的从轻处理的情节。因此，从这个假设的事例中，我们可以很清楚地看到，律师适用法律的思维完全是从结论到前提，也就是说从最有利于当事人的结论寻找法律的适用。这一点，美国现实主义法学家弗兰克说的很好，他认为，对律师而言，由于职业特点（千方百计使被代理人胜诉），因此，他们毫无选择地从有利于被代理人胜诉的结论出发。挖空心思去寻觅有关前提（先例、规则和原则以及一切足以使法院重视的标准）。
　　一般人会认为律师是否很卑鄙，他们怎么不主持正义，反而从自身结论去寻找法律呢？这是对律师的误解，律师并不需要主持正义，他们不是国家的司法工作者，如果要说他们在为正义努力，那就是在全力维护他的当事人的利益以及他本人的利益最大化过程时，同时也是在为社会实现正义。因此，在我看来，律师不能伪造、歪曲事实，因为事实不能一目了然，然而，律师可以从他的当事人利益角度解读法律（某种程度上讲就是歪曲法律），因为法律是公开的，对法律的解读法官应当有足够的智慧来判断。
　　再来说检察官，检察官是国家法律工作者，同时又是指控犯罪的公诉人。检察官不能用律师的找法思维来适用法律，因为，他们肩负着“客观性义务”，就是他们既不能让有罪的人逃脱法网，但也不能让无罪的人蒙受冤枉，因此，他们适用法律的过程必须是从事实出发寻找最能适用和准确的法律。同样以某甲在一场打架中将他人打死了为例，他们就必须从其主观方面、主体、客观方面、客体等四个犯罪构成的要件来推断这一行为能适用那一条法律，如果现有的法律条文都不能将这种行为包括进去，就只能根据“罪刑法定”的原则，将其释放。如果检察官有意不合适的法律适用在被告人身上，那么，这是一种渎职行为，要追究检察官的责任。这里的道理也很简单，除了检察官是国家法律工作者要主持正义外，更重要的是，检察官行使国家公权力，这是一种进攻性的权力，可以拘留、逮捕犯罪嫌疑人、被告人，如果允许其以自己臆想的法律适用于事实，公民权利将无法得到保障。而律师不同，他们只是一种防御性的权利，即使他们“歪曲”法律，也不会使他人权利受损失，并且最终作出决断的是法官，可以将律师的臆想所可能产生的危害，减少到最低程度。
那么，法官应该如何找法呢？法官是中立的第三者，是正义的主持者，也可以说，是被告人与国家的纠纷中进行裁决的第三者。从这个意义上讲，法官找法的过程既不同于律师的众结论到法律，也不同于检察官的从事实到法律，而是一种判断，在检察官和律师之间从事实到法律的推论中判断谁是正确。如果法官抛弃检察官和律师的对于法律的推论，自行从事实基础上，寻找法律依据，岂不是法官自行指控又自行裁判，而且还变相地剥夺了被告人的辩护权。所以，学者对于最高人民法院作出“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”的司法解释颇多异议。不过，在世界各国，法官并不是完全限定在检察官与律师提出的法律条文之间作出判断中找法，法官发现两者适用法律错误并被告人的行为构成犯罪时，也可以根据被告人的犯罪事实找法适用，但条件一般是该行为包含在检察官指控的犯罪事实当中，并所适用的罪名比指控罪名更轻。比如刚才提及的某甲之事，如果检察官指控其构成故意杀人罪，而律师认为是无罪，法官可以根据事实在找到相应的法律后，认定其构成故意伤害罪。在英美法中，通常情况下，判决中对起诉书的罪名变更是不允许的，但是，根据英国1967年的刑事法的规定，除叛国罪和谋杀罪外，如果起诉书指控的罪名“相当于”或者“明确或间接地包含着”另一项法定的罪名，那么，陪审团可以在判定被告人不构成原来指控的罪名的情况下，改判其构成其他罪名。
　　因此，由于职业的使命不同，法官、检察官、律师的找法思维就截然不同，理解这一点，对我们更深刻地了解这些法律工作者的职业特点将会有颇多益处。
个人博客：浩瀚法网　（http://tao1991.fyfz.cn）　欢迎光临、链接　

　　甲乙双方于2008年10月27日签订的《贷款债权转让协议》，将甲方声称受让自某公司的对丙所有的贷款债权转让给乙方，转让价款为140万。该贷款协议a条款规定：甲方同意自本协议签订之日起当日内，将本协议项下不良贷款债权的档案移交给乙方；b条款规定：自本协议签署生效之日起，甲方原所拥有的对丙债权的清收处置权利由乙方享有；c条款规定：乙方保证在本协议签署生效后，按照协议确定的时间、期限、金额和甲方指定的方式支付上述不良贷款债权的全部价款；d条款规定，本协议经甲、乙双方签字盖章并经乙方付清全部债权转让价款后生效。

甲方在双方签定债权转让协议前，已于2008年9月30日向人民法院提起诉讼向丙主张权利，乙方为甲方的诉讼委托代理人。其后，甲乙双方对人民法院和丙均隐瞒了双方已签定债权转让协议的事实，并继续对丙的诉讼活动。其后，甲对丙诉讼被二审法院发回重审。重审过程中，甲于2011年1月撤诉，撤诉同日，乙向丙发出债权转让通知。次日，乙将丙诉至人民法院。诉讼中，丙对乙提出已过诉讼时效抗辩，乙辩称其未过诉讼时效，理由是：1.甲乙双方于2008年10月27日签订的《贷款债权转让协议》d条款规定，本协议经甲、乙双方签字盖章并经乙方付清全部债权转让价款后生效，最后一笔5万元在2011年才最后付清，按合同约定，该合同自2011年付款完毕后始生效；2.合同法第八十条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。诉讼时效应自通知债权人之后开始起算。

债权转让合同的生效时间

1.关于合同中矛盾条款的效力判断 本案甲乙双方债权转让协议中，a、c条款规定合同自签署之日生效，d条款规定合同自乙方付清全部债权转让价款后生效。二者关于合同生效时间的描述不一致。

判断相互矛盾的条款何者为有效，要考察合同条款与合同其他条款的协调一致性，尤其是与合同主要条款之间的协调一致性。从合同内容来判断，更符合缔约者缔约时的本意、与合同宗旨相符合的条款，应为有效，反之则应为无效。本案所涉合同中，a条款是关于债权凭证交付的规定，b条款是关于债权转移的规定，c条款是关于付款的规定。上述约定是债权转让合同关于双方当事人主要权利义务的规定，属于债权转让合同的主要条款。按照合同约定，上述主要权利义务，均自合同签字之日起产生，尤其是b条款明确规定自合同签字之日起，所转让债权即告发生转移，合同的主要受让人即取得债权人地位。可见，合同自签署之日生效的约定与合同主要权利义务自合同签字之日产生的约定相吻合，体现了合同双方当事人订立合同的目的。反之，如果合同自乙方付清全部债权转让价款后生效成立，则合同关于上述主要权利义务的约定均不成立，双方当事人订立合同之目的亦告落空。可见，本案自合同签字生效的约定与合同的主要内容相一致，与合同订立的目的与宗旨相一致，为有效条款。

2.关于合同所附生效条件的效力判断 本案所涉合同之d条款，约定合同经甲、乙双方签字盖章并经乙方付清全部债权转让价款后生效，从性质上看，该约定是对合同所附生效条件的约定。

从甲乙双方所做约定来看，该合同所附生效条件显属无效条件。如按照该约定，在乙方未付清全部价款前，该合同应该尚未生效，甲乙双方之间就不应该产生任何合同权利义务，但在前述合同条款中，上述甲乙双方的权利义务，自合同签字之日起就已经产生，因此合同关于主要权利义务的规定已经否定了合同生效条件的效力。如果关于合同生效条件的约定成立，则合同关于主要权利义务的约定就不成立，合同也就不成立。当事人约定的这种使全部合同内容陷于矛盾之中的条件，称为“矛盾条件”，属于无效条件。

债权转让通知对诉讼时效的影响

1.关于合同法第八十条的效力 合同法第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”

从该规定的语义角度分析，该规定的意思十分清楚：让与通知仅仅是债权转让对债务人发生效力的要件，并非债权转让在转让人与受让人之间发生效力的要件。因此，债权转让自债权转让合同生效时即已发生法律效力，受让人取得债权，转让人不得以未通知债务人为由对抗受让人。

从理论层面分析，赋予债权转让通知以债权转让生效要件违背一般法理。债权转让的铁律之一是，受让人自转让人处取得的债权，受所转让债权当时状态的约束，其效力范围不得大于转让前的效力。如果赋予债权转让通知以债权转让生效要件，则受让债权之诉讼时效自通知后始开始计算，不受转让债权诉讼时效状态之限制，其时效利益显然大于转让债权。这显然与受让债权之权利不得大于转让债权的原则是相悖的。不仅如此，债权转让通知如果有债权转让生效要件之效力，则债权人可以利用其来规避诉讼时效制度，将已过诉讼时效的债权转让给他人就可以重新获得时效利益，让已过诉讼时效的债权重新获得时效利益，不仅剥夺了债务人的时效抗辩权，对债务人极不公平，而且将直接导致债权诉讼时效制度被架空，从根本上摧毁诉讼时效制度。显然，受让债权之诉讼时效从转让通知始起算为诉讼时效制度所不容。

2.关于债权转让通知发生诉讼时效中断效力的条件 本案中，原告主张的债权让与通知不具有诉讼时效中断的效力。首先，诉讼时效中断，指的是在诉讼时效内发生了诉讼时效中断的事由，如果诉讼时效已经届满，则诉讼时效所给予当事人请求法院救济的时间已经完全经过了，不可能回过头来发生中断。而在本案中，甲乙双方于2008年10月27日签定债权转让协议，但直到2011年1月才向债务人发出债权让与通知，其诉讼时效本身已过，已经不可能发生中断了。其次，按照最高法院的相关司法解释，债权让与通知发生诉讼时效中断的条件是债务人在债权转让协议、债权转让通知上签章或者签收债务催收通知，或者原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布有催收债务的债权转让公告或通知，而丙并没有在债权转让通知上签章也没有签收债务催收通知，甲方也没有在之前2年内发布有催收债务的债权转让公告或通知。

因此，本案中的债权转让通知不能发生诉讼时效中断的效力。

权利人怠于行使权利的主观样态

本案中，乙在甲与丙的债权纠纷中，担任甲的诉讼代理人，并且在甲对丙提起诉讼的第二日就从甲处购买了诉争债权。自购买债权之日起，乙已具备向被告主张权利的一切条件，且明知丙对该债权持有异议，但乙不仅未向丙主张权利，而且在长达2年零3个月的时间内隐瞒其已经购买诉争债权的事实，已经构成主观故意怠于行使权利。不仅如此，乙还作为代理人积极参与不再具有债权人地位的甲向被告主张债权的诉讼活动，其目的是诱骗丙在不知债权已经转移的情况下向不具有债权人地位的甲履行债务，恶意损害丙的合法权益，已经构成了恶意串通行为。对这种出于不法行为，在主观上恶意不行使权利，致使诉讼时效期间届满的，更应令其为自己之行为负责，承担诉讼时效经过之法律后果，以体现法律公平正义之基本要求。

（作者单位：国务院法制办）