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深圳经济特区行政事业性收费管理若干规定

时间:2024-06-28 22:25:47 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9946
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深圳经济特区行政事业性收费管理若干规定

广东省深圳市人民政府


深圳经济特区行政事业性收费管理若干规定

(1996年1月25日深圳市人民政府二届24次常务会议审议通过,

1996年3月28日深圳市人民政府令第51号发布)





第一条 为了加强行政事业性收费的监督管理,制止行政、事业单位非法收费行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,改善投资环境,根据国家有关法律、法规和政策的规定,结合深圳经济特区(以下简称特区)实际,制定本规定。
第二条 特区范围内行政、事业单位的行政事业性收费适用本规定。
第三条 深圳市人民政府价格行政管理部门(以下简称市主管部门)是行政事业性收费的主管部门。
各级财政行政管理部门对行政事业性收费进行财务管理监督,各级审计行政管理部门对行政事业性收费的收支进行审计监督,各级监察部门及其他职能部门在各自职责范围内协助主管部门制止行政、事业单位的非法收费行为。
第四条 本规定所称行政事业性收费是指行政性收费和事业性收费。
本规定所称行政性收费,是指国家行政机关和依法行使行政管理职权的单位对社会实行特定管理,依法收取的费用。
本规定所称事业性收费,是指由编制部门定编的事业单位为社会提供特定服务,依法收取的补偿性费用。
第五条 行政事业性收费必须依据下列法律、法规、规章的有关规定执行。
(一)全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律;
(二)国务院制定或批准制定的行政法规、颁布的规范性文件;
(三)国家价格行政管理部门、财政行政管理部门根据法律和国务院行政法规制定的规章;
(四)广东省人民代表大会及其常务委员会制定和颁布的地方性法规;
(五)广东省人民政府根据法律、行政法规、省人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规所制定的规章;
(六)市人民代表大会及其常务委员会制定的特区法规;
(七)市人民政府制定的特区规章。
第六条 本规定第五条规定以外的其他规范性文件不得设定行政事业性收费项目。缴费单位和个人对除第五条规定以外的规范性文件规定的行政事业收费,有权拒绝缴纳。
第七条 市主管部门和市财政行政管理部门应向社会公布行政事业性收费项目和收费标准。
第八条 市政府各职能部门草拟特区法规或特区规章草稿,凡需设定行政事业性收费项目的,必须先向市主管部门提交申请报告、编制管理部门的批准文件、财政预算及支出情况等有关资料,经市主管部门会同市财政行政管理部门联合审核,并在向市法制局报送特区法规或特区规章草
案时,提供市主管部门和市财政行政管理部门的审核意见。
凡未经市主管部门和市财政行政管理部门审核的行政事业性收费项目,不得列入特区法规或特区规章草案内。
第九条 特区法规或特区规章设定的行政事业性收费项目,其具体的收费标准,由市主管部门会同市财政行政管理部门制定。重要项目的收费标准,应报市政府批准。
第十条 凡从事行政事业性收费的单位,必须向市主管部门申领《行政事业性收费许可证》(以下简称《收费许可证》)和《收费员证》,并在收费时向缴费单位和个人出示。
具有缴费义务的单位,应备有“深圳市行政事业性收费登记簿”(以下简称“登记簿”)。收费单位在收费时必须在登记薄上如实登记收费事项。
第十一条 行政事业性收费收据由财政行政管理部门负责统一印发。收费单位应自领取《收费许可证》之日起15日内,到财政行政管理部门办理注册登记,并领取收费收据;未经财政行政管理部门批准,任何部门、单位和个人,不得擅自印发、转让收费收据。
第十二条 行政性收费纳入财政预算,实行收支两条线管理;事业性收费纳入单位预算管理,具体管理办法按国家、省和市的有关规定执行。
第十三条 行政性收费实行银行委托代收的办法,特殊情况经市财政行政管理部门批准,收费单位可向缴费单位或个人直接收费。
所有的行政性收费均应进入市财政行政管理部门认可的银行帐户。
第十四条 收费单位应按规定上缴的收费款项,必须按时上缴,任何单位和个人不得隐瞒、截留、坐支或挪用。
第十五条 收费单位在每季度终了后十日内,应向财政行政管理部门报告收支情况,并抄报市主管部门和业务主管部门。
第十六条 市主管部门、市财政行政管理部门应对行政事业性收费单位的行政事业性收费活动进行日常监督检查。
第十七条 行政事业性收费管理实行年审制度。各级价格行政管理部门应会同财政、审计行政管理部门对行政事业单位的收费及收支情况,每年实行一次年度综合审查。
第十八条 收费单位和缴费单位应接受价格、财政、审计等行政管理部门依法对收支情况的监督检查,并如实提供帐表、单证等有关资料,不得拒绝价格、财政、审计等行政管理部门的监督检查。
第十九条 下列各项行为属违法收费行为:
(一)超越权限擅自设立收费项目收费的;
(二)超越权限擅自扩大收费范围、提高收费标准或将同一收费项目分解后重复收费的;
(三)收费项目已取消或收费标准已调低但仍继续按原项目、标准收费的;
(四)经批准收费而不申请领取《收费许可证》的;
(五)涂改或伪造《收费许可证》的;
(六)不出示《收费许可证》、《收费员证》收费,不如实填写“登记簿”的;
(七)行使行政管理职能的单位将管理职责范围内的公务交所属企业、事业单位或指定其他单位以有偿服务名义进行收费的;
(八)违反本规定第五条规定的其他行政事业性收费行为。
第二十条 下列各项行为属违反行政事业性收费财务管理制度的行为:
(一)擅自印发、转让、转借、代开收费收据的;
(二)不使用财政行政管理部门统一印制或规定使用的收费收据的;
(三)不按时上缴收费款项或将收费款项挪作他用的;
(四)瞒报、虚报、拒报收费收支情况的。
第二十一条 违反本规定第十八条的规定,向价格、财政、审计等行政管理部门执法人员提供虚假情况、拒绝提供有关资料或拒绝监督检查的,由有关行政管理部门对单位处以一万元以上五万元以下罚款;对单位主要负责人予以记过处分。
第二十二条 违反本规定第十九条第(一)、(二)、(三)、(五)、(七)、(八)项规定的,由主管部门没收其非法所得,并对单位处以违法收费金额一至三倍罚款。
违反本规定第十九条第(四)、(六)项的,由市主部门对单位处以一万元以下罚款;对直接责任人员予以记过处分。
第二十三条 违反本规定第二十条规定的,由市财政行政管理部门对单位处以一万元以上五万元以下罚款,对直接责任人员给予记过处分。
第二十四条 违反本规定第十九条第(一)、(二)、(三)、(五)、(七)、(八)项规定,非法收费金额五万元以下的,对直接责任人员给予行政记过处分,对单位主要负责人给予行政警告处分;非法收费金额五万元以上十万元以下的,对直接责任人员给予记大过处分,对单位
主要负责人给予记过处分;非法收费金额十万元以上十五万元以下的,对直接责任人员给予行政降级处分,对单位主要负责人给予记大过处分;非法收费金额十五万以上二十万元以下的,对直接责任人员给予撤销行政职务的处分,对单位主要负责人给予行政降级处分;非法收费金额二十万
元以上的,对直接责任人员给予开除公职的处分,对单位主要负责人给予撤销行政职务的处分。
第二十五条 本规定规定的行政处分,按人事管理权限,由相关部门处理。
第二十六条 对区价格、财政等行政管理部门依照本规定进行的处罚不服的,可在收到处罚通知书之日起15日内分别向市主管部门、市财政等行政管理部门申请复议;对市主管部门、市财政等行政管理部门依照本规定进行的处罚不服的,可在收到处罚通知书之日起15日内向市政府
申请复议;对复议决定不服的,可向人民法院提起诉讼。
第二十七条 价格、财政、审计等行政管理部门的执法人员在设立、审批行政事业性收费项目和标准,进行收费年审和收费检查工作中滥用职权、徇私舞弊、敲榨勒索的,对直接责任人员予以行政处分;构成犯罪的,由司法部门依法追究刑事责任。
第二十八条 本规定自发布之日起施行。



1996年3月28日

全国银行间债券市场做市商管理规定

中国人民银行


中国人民银行公告〔2007〕第 1 号



为完善全国银行间债券市场做市商制度,提高市场流动性,促进市场价格发现,推动我国债券市场发展,中国人民银行制定了《全国银行间债券市场做市商管理规定》,现予公布。





中国人民银行

二○○七年一月九日





全国银行间债券市场做市商管理规定



第一条 为规范全国银行间债券市场(以下简称银行间市场)做市商做市业务,提高市场流动性,完善价格发现机制,推动我国债券市场快速发展,根据《中华人民共和国中国人民银行法》制定本规定。

第二条 本规定所称做市商是指经中国人民银行批准在银行间市场开展做市业务,享有规定权利并承担相应义务的金融机构。

做市业务是指做市商在银行间市场按照有关要求连续报出做市券种的现券买、卖双边价格,并按其报价与其他市场参与者达成交易的行为。

第三条 在中华人民共和国境内依法设立的金融机构申请成为做市商,应当具备以下条件:

(一)注册资本或净资本不少于12亿元人民币;

(二)市场表现活跃,提交申请时上一年度的现券交易量排名前80位;

(三)提交申请前,已在银行间市场尝试做市业务,具备必要的经验和能力;

(四)具有完善的内部管理制度、操作规程和健全的内部风险控制机制、激励考核机制;

(五)有较强的债券市场研究和分析能力;

(六)相关业务部门有5人以上的合格债券从业人员,岗位设置合理、职责明确;

(七)提交申请前2年没有违法和重大违规行为;

(八)中国人民银行规定的其他条件。

第四条 金融机构申请成为做市商,应当向中国人民银行提交以下材料:

(一)申请书;

(二)《营业执照》(副本复印件);

(三)《金融许可证》(副本复印件);

(四)做市业务的内部管理制度和操作规程;

(五)相关业务部门情况简介(包括人员构成、岗位设置、职责划分等);

(六)提交申请前2年在银行间市场活动情况的报告(包括做市业务尝试情况总结);

(七)经注册会计师审计的提交申请前2年的资产负债表、利润分配表和现金流量表(复印件);

(八)提交申请前2年无违法和重大违规行为的书面说明;

(九)中国人民银行要求报送的其他材料。

金融机构应当对其提交材料的真实性、准确性、完整性负责,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

第五条 中国人民银行收到金融机构的申请后,按照《中国人民银行行政许可实施办法》(中国人民银行令〔2004〕第3号文印发)规定的程序进行审批。

第六条 做市商可享有以下权利:

(一)获得在一级市场购买债券的便利;

(二)优先成为国债、政府类开发金融机构债券承销团成员和公开市场业务一级交易商;

(三)获得债券借贷便利;

(四)获得在银行间市场进行产品创新的政策支持;

(五)通过做市业务达成的现券交易和债券借贷交易享受交易手续费和结算手续费优惠;

(六)获取全国银行间同业拆借中心(以下简称同业中心)实时提供的报价数据、成交数据等信息便利。

第七条 做市商应当履行以下义务:

(一)每家做市商确定的做市券种总数应当不少于6种,且最终确定的做市券种应当包括政府债券、政府类开发金融机构债券和非政府信用债券3种类型;

(二)做市券种的期限应当至少包括0-1年、1-3年、3-5年、5-7年和7年以上等5个待偿期类型中的4个;

(三)做市商一旦确定做市券种后,当日不能变更,且应当对所选定的做市券种进行连续双边报价,双边报价空白时间不能超过30分钟;

(四)做市券种单笔最小报价数量为面值100万元人民币。

因异常情况无法履行上述义务时,做市商应当及时向中国人民银行书面报告并说明原因。

第八条 做市商的双边报价应当是实价,且其双边报价价差应当处于市场合理范围。

第九条 做市商应当于每个季度结束后的10个工作日内向中国人民银行提交该季度债券市场分析及本机构债券交易、做市情况的书面报告。

第十条 做市商不得操纵市场。做市商操纵市场给投资者造成损失的,应当依法承担赔偿责任。

第十一条 银行间市场自律组织每半年通过中国人民银行网站等信息平台对做市商的有关做市情况进行公告,内容包括做市券种数量、做市报价总量、做市成交情况等。

第十二条 银行间市场自律组织定期对做市商的做市业务进行考评,考评情况通过中国人民银行网站等信息平台公布。

中国人民银行根据考评情况定期对做市商进行调整。

第十三条 做市商开展做市业务、非做市商尝试做市业务应当通过同业中心的交易系统进行。同业中心应当完善交易系统,为做市业务的开展提供技术支持。

第十四条 同业中心应当根据本规定制定做市业务操作规程,报中国人民银行备案后实施。

同业中心和中央国债登记结算有限责任公司应当对做市商通过做市业务达成的现券交易和债券借贷交易制定手续费优惠细则,报中国人民银行备案后实施。

第十五条 中国人民银行有权对做市商的做市业务进行检查监督。

第十六条 做市商等机构违反本规定的,由中国人民银行按照《中华人民共和国中国人民银行法》第四十六条的规定予以处罚。

第十七条 本规定由中国人民银行负责解释。

第十八条 本规定自2007年2月1日起施行。《中国人民银行关于规范和支持银行间债券市场双边报价业务有关问题的通知》(银发〔2001〕75号)、中国人民银行货政司《关于调整双边报价商最大报价价差和最小报价金额的通知》(银货政〔2002〕43号)同时废止。





关于许霆案件中的定罪、量刑问题研究

王晓楠


2007年底的一个案子吸引了全国人民的关注,案件并不复杂,被告人许霆在一个出错的ATM机上连续操作171次恶意取款17.5万,一审许霆被广州中院判处无期徒刑。这个案子最早被人们所关注并不是对案件的定性而是量刑,因为在当今没有贪官动辄贪墨百万也只是适用了有期徒刑作为刑罚,17余万与之相比小巫见大巫。一时间从司法实践界到理论界,许霆案件成为了关注的焦点,对于这个案子众多学者也各执一词。不当得利说、侵占说、盗窃说、银行过错说几如一夜春风之后的梨花。笔者认为有必要在剖析案件之前先来探究一下许霆案件引起这么大的关注的原因。
一、关于许霆案件争议极大的原因的探究
如前所述,许霆案件引起人们的关注和以往引起关注的案件的关注点有些不同,以前引起关注的焦点集中案件的定性上,而这一次人们关注的是量刑部分——人们普遍觉得量刑过重了,即使是认为许霆的行为应当入罪并受到刑罚的人也认为无期徒刑过于严厉。最高人民法院副院长姜兴长在接受记者采访时表示,“广州许霆案”属于恶性取款,定罪判刑是应该的,但这是一个特殊的盗窃案件,判处盗窃金融机构罪显然不合适,应该综合考虑法律效果和社会效果,“从我目前了解的情况来看,一审判处无期徒刑明显过重”。 贺卫方表示,自己得知这个判决时,感到很震惊,“不是对法律判处当事人有罪感到震惊,而是对其处罚太过严厉感到震惊”。 这一次司法实践界和理论界难得的在同一个案件上有了和谐统一的观点:许霆案件的一审判决是过于严厉了。这一次法律精英们俯从了民意,问题关键是为什么民众会认为量刑过重呢?
量刑过重是一个比较之后得到的结论,民众把许霆案件和贪污案件作了比较。现在不少贪污了百万、千万的官员得到的刑罚量也至多不过是一个无期(近几年司法实践有关贿赂性犯罪的判决告诉我们,此类案件适用死刑的数量、比例在下降),许霆的行为即使再超越法律界限也不会比这些贪污的官员更加严重,既然行为并不见得严重,那么获得了比贪污更加严重的刑罚后果,民众自然要愤怒,自然要不平。从民众情感上来说民众对于国家公权力的代表们要求要更高,因为我们国人有着根深蒂固的“清官文化”。所谓“当官不为民做主,不如回家卖红薯”就是一个生动的写照,国家公权力代表的贪污行为要远远比盗窃行为不能为民众所接受。关于这一点也并不是民众的“仇视官员”的表现,从刑法理论上分析我们同样能够得到相较之于盗窃我们更应当严惩贪污的结论。单从行为的性质来看,贪污行为其中有一种表现形式就是窃取;然而盗窃的主体具有国家工作人员的身份并且是在利用这种身份,贪污的行为人不仅侵犯了财产性的权益还破坏了国家工作人员的廉洁性。对比盗窃罪而言贪污侵犯了更多国家保护的重要利益、关系,理所当然应当承担更严厉的刑罚后果,然而现实中却出现了相反的情形,于是民众对于刑法的朴素理解与司法实践出现了偏差,这种偏差导致了民众对于司法的不理解和不满意这对建立法治国家是有害的。
二、关于许霆案件几种主要观点
(一)不当得利说
这种观点认为许霆与银行是一种合同法律关系,许霆办理银行卡并存入相应的金钱,而银行提供服务,包括设置ATM机让自己的客户取款。案件的起因是因为银行的错误给付而使许霆获得了不当得利。不当得利的构成包括四个方面,一方取得财产利益,一方受到损失,取得利益与所受损失间有因果关系,没有法律根据。银行本来只需要给许霆以卡内金额为限的金钱,但事实上却远远超出了本应给予的金额,对于此,银行欠缺给付目的,属于给付错误,而本案完全符合上述四点,是属于给付不当得利。这种观点认为许霆的行为还可以通过民事法律继续调整就应该继续停留在民法的调整范畴之内。
(二)银行过错说
该说强调,银行在该案中负有对ATM机、银行计算机系统的维护责任,许霆的取钱行为完全在银行的“配合”下完成的,该案的发生也是在银行的“过错在先”的情况下发生的,因此许霆不应构成犯罪。该说把矛头指向了银行系统,甚至出现了如果许霆要定罪就应当把银行作为共犯的说法(许霆的辩护律师就曾在法庭上质问ATM知罪么?)。
(三)侵占说
该说认为因为无法证明许霆有着非法占有的目的,而且在二审法庭上许霆也坚称自己是为了替银行保管这17.5万,后来许霆携款逃走的行为完全可以是看成是他不归还欠款的表现,这样一来许霆要承担刑事责任,但是又不会带来无期徒刑这种让我们大家都感到有些过重的刑罚,可以算得上是一个折衷的办法。
(四)盗窃说
这种观点认为许霆的行为符合刑法之中盗窃罪的犯罪构成,应当以盗窃罪入罪,承担刑事责任。然而持这种观点的人也都认为以无期徒刑作为刑罚后果也过于严厉了。
对于许霆案件现在有理论支撑的观点基本上都属于这四种观点的范围,下面我们将对许霆案件从定罪到量刑做一次梳理。
三、关于许霆案件的定性分析
对于许霆案件的定性笔者作了两次选择。
(一)罪与非罪之间的选择
“对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象。” 法律是评价人的行为,许霆的行为究竟该用哪一部法律评价,是出罪与入罪的关键。现代刑法越来越强调人权保证的功能,李斯特说过刑法是犯罪人的权利宪章,我国刑法的演变、发展都在跟随着这个趋势。我国原本就有“出于礼而入于刑”的说法,有的学者认为当今刑法应该紧守着谦抑的原则,不应该过多的干涉国家其他法律部门的运行,凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为,足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为,足以保护合法权益时,就不要规定较重的制裁方法。笔者对于现代刑法的谦抑原则是很认同的,因为刑法毕竟是以剥夺人的财产、自由甚至生命为法律后果的部门法,调整手段的严厉会让社会关系恢复的时间加长,适当限制刑法的适用范围对于修补受到侵犯的社会关系和民众利益都是有很大助益的。英国哲学家边沁有一句名言:“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性;政府的精神会在公民中间得到尊重。”但是我们在遵循谦抑原则限制刑法的时候有一点是我们要特别注意的,谦抑原则发挥作用的领域是在立法环节(这一点大多数学者都加以认同),当我们在司法领域面对的具体个案的时候我们不能过多的用立法领域中的原则来指导我们的司法实践。
有一点需要详加说明,现代刑法强调人权保障功能并不意味着社会保障功能的弱化。不再强调是因为刑法本来存在的价值更多的就是倾向于社会保障,因此没有强调的必要,试想一个已经不平衡的天平再在重的那一头加上砝码显然不合理。社会保障功能仍然是刑法的合理的价值内核,刑法依然在调整人的行为的时候发挥着不可替代的作用。笔者认为,刑法与其他部门法是平行存在的,最起码在司法的时候并没有原则要求刑法作为民法和行政法的后备之选。一个行为在符合现行刑法评价的时候,而对之放任,是一种司法上的不作为。许霆的取款行为,从171次的取款次数来看,主观上的恶性已经表露无疑;取款数额达到17.5万,数额已经达到刑事法律调整的范围;许霆在时候还携款潜逃增加了修复受损社会关系的成本,基于以上理由笔者认为许霆的行为具有严重的社会危害性。当然社会危害性并不是证明行为是犯罪的充要条件,因为还需要满足刑事违法性和应受刑罚处罚性,更何况我国在97刑法之中已经明确将罪刑法定原则写入刑法,这些将是后面准备展开的内容,但是笔者对于许霆案件定性的第一次选择倾向于用刑事法律对其进行评价。
(二)此罪与彼罪之间的选择
完成了罪与非罪的认定只是初步的工作,接下来要分析许霆的行为符合哪种犯罪的犯罪构成,如果不能够完成这一部分的证明那么根据我国已经确立的罪刑法定原则,关于罪与非罪的选择也是不能够成立的。
笔者支持上面第四种观点:许霆的恶意取款行为构成盗窃罪。关于许霆行为能否认定为盗窃罪主要存在着两个争议点首先是客观上许霆的行为有没有秘密窃取的行为。这个是本案的疑点,在本案中许霆用本人合法有效的银行卡进行操作,由于ATM机的故障每次取款1000元在银行卡上只减少1元,有种观点认为这把开门的钥匙是合法有效的,许霆本人并没有借助于其他的手段来取得ATM机中的钱款,在我国合法有效的个人银行卡可以与个人信息对应起来,这样许霆每一次取款的行为都在表明自己的身份,并不存在秘密窃取的问题。这个就是在文章的开头所说的“由于科技的进步、经济的发展原来一些传统犯罪的外在表现形式发生了变化比方说现在一些犯罪行为人借助高科技的手段来实施一些传统的犯罪由于新的手段的加入对司法认定提出了更高的要求。”新的情形总是层出不穷,但是这并不表示刑法对此无能为力,其实很多变化都是外在形式的变化而不是本质的变化,传统理论的理论可能没有列举完所有的形式但是它却详尽的阐述了行为的本质特征,就是这些不变的本质成为我们应对各种情况的标准,这一点同样适用于这个案件。刑法中所评价的秘密窃取并不是完完全全的客观情形,行为人的秘密窃取是与行为人当时的主观认识相一致的,秘密窃取并不要求行为人的行为躲避过了所有人的眼睛(如果是这样大多数盗窃案件都不会被侦破),很大程度上盗窃罪中犯罪行为人的秘密窃取不能够排除行为人自认为使秘密的情况——掩耳盗铃也是“盗”。我国的通说认为,只要行为人采取秘密的、自认为不为财物的所有人或保管人所知晓的方法将财物取走,不管第三者是否知晓,也不问行为人是否已为第三者知晓,均不影响盗窃罪的成立。 许霆利用ATM机的错误,虽然这个时候用的是自己的银行卡但是操作的指向却不再是自己的钱款,由此笔者认为许霆的行为符合秘密窃取。其次许霆是否具有非法占有的目的。笔者认为连续操作171次再加上携款逃走的行为使得许霆非法占有的目的非常明显。如上述第三种观点许霆的行为似乎还牵涉了另外一个罪名——侵占罪。比较盗窃罪和侵占罪笔者倾向于盗窃罪,因为侵占罪所涉及的侵占对象有着严格的法定限制:保管物、遗忘物、埋藏物。ATM机中的钱款怎么样也算不上遗忘物和埋藏物,许霆本人称自己是出于保管的目的。虽然许霆和银行之间不存在保管协议,但是如果事实上许霆履行了保管的义务那么我们也可以把其行为认定为一种保管行为。那么加上不归还的举动,许霆的行为似乎也很合乎侵占罪的规定,但是关于侵占行为与盗窃行为有着一个天然的界限是我们所不能混淆的。不同于盗窃行为,侵占行为获得财物是被动的,是守株待兔式的,连续操作171次,无论是遗忘物和埋藏物都是很渺小的几率,而对于保管物来说,主动要求保管财务然后占为己有171次之多,这种行为的评价更应该是诈骗。
注意到许霆连续取款171次后,笔者第二次的选择是许霆的行为构成盗窃罪。
四、关于许霆案件的刑罚量的思考
成文法的规定有时候显得过于刻板,而这一次法条的规定让法院陷入了两难境地,许霆的行为无疑应该受到刑罚的惩治,然而无期徒刑的结果却也让人难以接受,然而从法条的规定盗窃金融机构数额巨大的最低刑就是无期徒刑。如何对许霆施以适当的刑罚,不罔不纵是许霆案件的关键。笔者认为既然许霆的行为构成盗窃罪那么刑罚是必须的,但是处以无期徒刑是不应该的。
首先,从刑法原理上来看处以无期徒刑的不合理性。“……很需要有一个相对应的、由强到弱的刑罚阶梯。然而,对于明智的立法者来说,只要标出这一尺度的基本点,不打乱其次序,不是最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚,就足够了。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯,我们就有了一把衡量自由和保证程度的潜在的共同标尺,它显示着各个国家的人道程度和败坏程度。” 无期徒刑在我国刑罚序列当中属于重型,对于许霆的行为以之作为刑罚很有些杀鸡用牛刀之感,我们思考的不仅是能不能适用无期徒刑而是如果这种案件已经使用了无期徒刑那么是不是与轻型化的趋势相背离。再加上前文所述的民众对于无期徒刑的结果普遍不能接受,刑法有这自然犯的部分而盗窃就属于这部分,民众对这自然犯定罪、量刑有着自己的评价,虽然学者大可以说这种情感不应该在司法中考量而应在立法的时候注意。没错,司法中我们在97刑法第3条的指引下似乎没有办法,但是民众的反应本身就是社会对于刑罚量接受与否的风向标。
其次,从技术使用角度来看无期徒刑并不是唯一选择。适用无期徒刑是应为许霆盗窃金融机构数额巨大,那么许霆盗窃行为所指向的ATM机到底是不是金融机构呢?笔者认为案件中的ATM机并不能够等同于刑法中作说的金融机构。虽然现行的刑法对于ATM机没有做出过直接的定性,但是参照其他法条我们可以大致了解刑法对于金融机构的理解,在情节罪的加重条款之中金融机构与银行并列在一起,因此我们有理由相信国家对于金融机构的规定不会低于人们对于银行的理解。ATM机本身并不具备成为银行的全部条件,虽然由于网络的连接人们使用ATM机已经能够完成银行的各种基本的服务,但是ATM机却不具备值班的管理员(虽然ATM机可能和警察局联网但是很快赶到现场不能取代就在现场)、柜台出纳员(虽然有的学者把出错的ATM机比作神经有问题的出纳但是银行不会让一个有问题的出纳出错171次而不及时更换)、会计(虽然ATM机会受到银行的监控但是对于欠款的计算毕竟没有银行快捷)等等,基于这些ATM机不具备的因素,笔者认为ATM机不等于银行,不等于金融机构,这样许霆就不会构成盗窃金融机构且数额巨大了。国家会根据法律和情节的考量来给许霆一个合适的刑罚量,来惩治许霆的行为,恢复社会关系。